5.5.7.3 Deelgerechtigden

De vraag kan gesteld worden of certificaathouders 'deelgerechtigden' zijn.

De Richtlijn GOF spreekt niet expliciet over 'aandelen'. De keuze voor het woord deelgerechtigden lijkt niet slechts te zijn gebaseerd op het onderscheid in aandelen die delen in de winst en aandelen die niet delen in de winst.1 Dat onderscheid had tekstueel veel eenvoudiger tot uitdrukking kunnen komen. Voorbeelden van deelgerechtigden, anders dan aandeelhouders zijn vruchtgebruikers,2 houders van converteerbare obligaties en houders van speciale securities zoals de stukken die de Staat kreeg bij haar participatie in ING Groep NV in oktober 2008.3 Bij een ruime uitleg zouden certificaathouders ook onder het begrip `deelgerechtigden' kunnen vallen. Uiteindelijk delen zij (via getrapte weg) mee in de winst. Dat geldt zowel voor houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven als voor houders van certificaten die zonder medewerking zijn uitgegeven.

Ik twijfel vanuit de Nederlandse, tekstuele benadering of certificaathouders onder het begrip moeten vallen. Zij hebben een vorderingsrecht op het administratiekantoor en niet op de vennootschap.

De wetgever zelf huldigt kennelijk de visie dat certificaathouders als deelgerechtigden kunnen worden aangemerkt. Anders was de schadeloosstellingsregeling niet expliciet van toepassing verklaard op houders van certificaten als bedoeld in artikel 118a.4

Als de conclusie zou zijn dat houders van certificaten van aandelen niet vallen onder het begrip deelgerechtigden dan is lid 4 van artikel 333h een regeling van nationaal recht die niet gebaseerd is op de Richtlijn GOF. Dat zou kunnen wanneer ervan wordt uitgegaan dat de regeling van artikel 4 lid 2 Richtlijn GOF geen limitatieve opsomming geeft van personen ten aanzien van wie een beschermingsregeling in de nationale wet kan worden opgenomen.

Dat certificaathouders geen rechtstreekse aanspraak hebben op de vennootschap heeft tot gevolg dat zij buiten de groep vallen van de 'bijzonder gerechtigden' als bedoeld in artikel 320.

De begrippen 'bijzonder gerechtigden' en 'deelgerechtigden' lijken dicht bij elkaar te liggen. Certificaathouders vallen onder de heersende leer niet onder dat begrip bijzonder gerechtigden.5 Zij kunnen niet worden aangemerkt als personen die anders als aandeelhouder een bijzonder recht hebben zoals een recht op een uitkering van winst.6 En dat is dat juist: de certificaathouder heeft geen vorderingsrecht jegens de vennootschap maar een vorderingsrecht op het administratiekantoor.

Toch lijkt het erop dat de wetgever certificaathouders in principe wel schaart onder de groep 'deelgerechtigden'.

Het gegeven dat de wetgever certificaathouders in principe wel het predicaat `deelgerechtigden' lijkt te verschaffen maar niet het predicaat 'bijzonder gerechtigden' leidt niet tot bezwaren bij de grensoverschrijdende fusie.

Bij artikel 320 geldt dat degene die valt onder de noemer 'bijzonder gerechtigde' een gelijkwaardig recht dient terug te krijgen in de verkrijgende vennootschap. Door het verschil dat in de Nederlandse systematiek bestaat tussen certificeringen die met medewerking van de vennootschap zijn geschied en certificeringen die zonder medewerking van de vennootschap zijn geschied, kan dat in nationale verbanden al leiden tot bezwaren. In internationale verhoudingen is dat nog veel moeilijker omdat certificering daar een onbekend fenomeen kan zijn.7

Vanuit die optiek lijkt er geen bezwaar te bestaan een vergaande verschillende benadering toe te passen bij de twee artikelen; de wetgever lijkt te hebben gekozen voor die benadering door in artikel 333h lid 4 de bescherming toe te kennen aan (een bijzondere groep) certificaathouders.

Het begrip 'deelgerechtigden' is het resultaat van de vertaling van de Engelse tekst van de Richtlijn GOF. De Engelse tekst van de Richtlijn GOF spreekt van ` minority members'.

Wat onder het begrip 'member' moet worden verstaan is niet uitgewerkt. Het ligt dan voor de hand aansluiting te zoeken bij het begrip in een rechtssysteem dat het zelf gebruikt. De Engelse 'Companies Act 2006' gebruikt het begrip en geeft een definitie in Chapter 46, Part 8, chapter 1, 112: `(1) The subscribers of a company 's memorandum are deemed to have agreed to become members of the company, and on its registration become members and must be entered as such in its register of members.

(2) Every other person who agrees to become a member of a company, and whose name is entered in its register of members, is a member of the company.'

Het is niet gezegd dat voor de toepassing van de Richtlijn GOF de definitie uit de Engelse Companies Act bepalend is. Wel kan er houvast gevonden worden bij de beantwoording van de vraag of certificaathouders onder een (mime) uitleg van het begrip zouden kunnen vallen. Wanneer een certificaathouder ermee instemt een `member' te worden en wanneer zijn naam wordt opgenomen in het register van de vennootschap kan hij binnen de definitie die de Engelse wet geeft als zodanig worden beschouwd. De vraag of hij dan ook 'deelgerechtigd', is wordt dan minder relevant. Toch meen ik dat er een extra argument is om het uiteindelijke economische belang dat de certificaathouder door middel van getrapte weg via het administratiekantoor heeft mee te laten wegen bij de vaststelling of hij als een `member' kan worden beschouwd. Dat argument vind ik in de Indiase wet, waar de Companies Act vergaande overeenkomsten vertoont met de Engelse Companies Act. Artikel 41 luidt:

Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven passen binnen de opzet van lid 3.

De houders van certificaten van aandelen die zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap, zullen normaliter worden geregistreerd door opname in het certificaathoudersregister. In de flex-BV wordt zelfs de verplichting opgenomen houders van certificaten waaraan het vergaderrecht is verbonden in het register in te schrijven.8 Houders van certificaten van aandelen die zijn uitgegeven zonder medewerking worden niet in het register van de vennootschap opgenomen; de vennootschap kent hen niet.

Zoals gezegd, de Richtlijn GOF geeft geen uitleg van wat verstaan moet worden onder het begrip `members'. Een uitleg op basis van rechtssystemen die het begrip hanteren geeft wel een houvast waarin past dat houders van certificaten die met medewerking van een vennootschap zijn uitgegeven9 onder het begrip vallen. Houders van certificaten die zonder medewerking zijn uitgegeven vallen er niet onder.