10.5.2 Spanning rechtsbescherming en snelle zekerheid

Het openstellen van een algemene mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie brengt enerzijds een verbetering mee van de rechtsbescherming voor partijen. Ook de inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking of de ontbindingsbeschikking met een motiveringsgebrek kan, anders dan in het huidige stelsel, in hoger beroep ter discussie gesteld worden.1 Aanvulling van de doorbrekingsjurisprudentie met motiveringsgebreken, in de zin van een ongemotiveerde uitspraak, is in het kader van de ontbindingspraktijk niet meer nodig.2 Het openstellen van hoger beroep en cassatie – waarin de beroepsrechter de werkgever al dan niet met terugwerkende kracht tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan veroordelen, zonder afkoopmogelijkheid – brengt anderzijds mee dat de werkgever en werknemer gedurende een zeer ruime periode in onzekerheid kunnen verkeren omtrent het al dan niet definitief beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. Weten partijen nu – door de preventieve ontslagprocedures met verdund procesrecht al dan niet gevoerd 'voor zover vereist' – vaak in twee maanden of de arbeidsovereenkomst al dan niet beëindigd is of kan worden,3 in de toekomst weten zij mogelijk pas na het doorlopen van drie of meer gerechtelijke instanties, hetgeen jaren kan duren, of de arbeidsovereenkomst al dan niet definitief beëindigd is. De korte vervaltermijnen van twee of drie maanden geregeld in het nieuwe art. 7:686a lid 4 BW waarbinnen een partij een verzoek moet doen bij de rechter helpen op dit punt niet verder.4 De regering gaat ervan uit dat daardoor de periode van onzekerheid voor partijen zo kort mogelijk wordt gehouden.5 Deze redenering gaat echter alleen op voor wat betreft het instellen van een procedure. Start een partij binnen de vervaltermijn een gerechtelijke procedure dan bestaat gedurende ruime tijd onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over mogelijk herstel van de arbeidsovereenkomst, of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding.6 Het uitgangspunt in de Wet werk en zekerheid dat mede omwille van de snelheid van een ontslagprocedure voor een verzoekschriftprocedure is gekozen en dat de behandeling van een verzoek binnen vier weken aanvangt (art. 7:686a lid 5 nieuw BW) – waarbij ook betrokken kan worden het conceptwetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering procesrecht waarin een versnelling van de civiele procedure in het algemeen wordt beoogd – dient weliswaar het belang van snelle zekerheid voor partijen over het einde van de arbeidsovereenkomst, maar weegt niet op tegen de vertraging die de algemene openstelling van hoger beroep en cassatie in het nieuwe ontslagprocesrecht teweeg kan brengen voordat definitief zekerheid is verkregen omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst.

We hebben gezien dat in het huidige recht door de mogelijkheid van het voeren van een preventieve ontslagprocedure 'voor zover vereist' snel zekerheid kan worden verkregen over het einde van de arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer achteraf een beroep heeft gedaan op een vernietigingsgrond van de opzegging.7 De werkgever kan daarmee zijn loondoorbetalingsrisico inperken voor het geval uiteindelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging is geëindigd. Is een dergelijke voorwaardelijke procedure ook onder het nieuwe recht mogelijk en zo ja, kan zij hetzelfde resultaat bereiken als onder het huidige recht?

Het vragen van toestemming 'voor zover vereist' en het doen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek zijn onder het huidige recht door de Hoge Raad toegestaan.8 Volgens de Hoge Raad ligt de kern voor het indienen van een dergelijk verzoek in de onzekerheid die kan bestaan over de vraag of er al dan niet (nog) een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat. Er wordt toestemming respectievelijk ontbinding gevraagd voor het geval de arbeidsovereenkomst toch niet door de opzegging blijkt te zijn beëindigd. Bij de voorwaardelijke ontbinding is daarbij beslissend of op het moment van de datum van de ontbindingsuitspraak nog een arbeidsovereenkomst bestaat.9 In het nieuwe recht kan de opzegging net als onder het huidige recht vernietigd worden. Verschil met het huidige recht is echter dat dit slechts te bewerkstelligen valt door het in rechte inroepen van de vernietigbaarheid (art. 7:681 nieuw BW). De werknemer kan de vernietiging onder het nieuwe recht niet meer buitengerechtelijk inroepen.10 De rechterlijke beslissing over de vernietiging wijzigt daarmee in het nieuwe recht van een declaratoire in een constitutieve beschikking. Dit hoeft mijns inziens echter niet in de weg te staan aan de mogelijkheid één van de preventieve procedures voorwaardelijk te voeren. Die vernietiging door de rechter op de voet van art. 7:681 nieuw BW heeft namelijk wel – net als onder het huidige recht – terugwerkende kracht.11 Zodra de rechter de vernietiging van de opzegging uitspreekt wordt de arbeidsovereenkomst geacht nooit beëindigd te zijn geweest. Aan de voorwaarde van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek respectievelijk de toestemming 'voor zover vereist' door het UWV is dan voldaan. Bovendien wordt het onder huidig recht ook mogelijk geacht om een voorwaardelijke ontbinding te verzoeken voordat de werknemer de vernietiging van de opzegging buitengerechtelijk heeft ingeroepen.12 Ook in die situatie bestaat namelijk (gedurende de termijn waarbinnen een beroep op de vernietiging kan worden gedaan) onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst nog bestaat – hetgeen volgens de Hoge Raad de voorwaarde is voor het indienen van een voorwaardelijk verzoek. Verdedigbaar is daarom dat het indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook onder het nieuwe recht tot de mogelijkheden behoort, er daarbij van uitgaande dat de Hoge Raad niet terugkomt op zijn in 1983 ingenomen standpunt.13 Ook onder het nieuwe recht kan onzekerheid bestaan over de vraag of er al dan niet (nog) een arbeidsovereenkomst tussen partijen zal blijken te bestaan, indien de werknemer een verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft ingediend bij de kantonrechter.

Met betrekking tot de vraag of de voorwaardelijke procedures hetzelfde resultaat kunnen bereiken als onder het huidige recht dient onderscheid gemaakt te worden tussen (i) het verkrijgen van snelle zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst en (ii) het beperken van het loondoorbetalingsrisico voor de werkgever. Het nut van een voorwaardelijke procedure ter verkrijging van het eerste resultaat – snelle zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst – is onder het nieuwe recht beperkt. Het voeren van een dergelijke procedure kan daarentegen onder het nieuwe recht nog wel nuttig zijn ter beperking van het loondoorbetalingsrisico van de werkgever. Ik zal een ander toelichten aan de hand van een voorbeeld.

Stel de werkgever ontslaat een werknemer op staande voet, maar twijfelt aan de rechtsgeldigheid daarvan. De werknemer verzoekt de kantonrechter op de voet van het nieuwe art. 7:681 BW de opzegging te vernietigen vanwege het ontbreken van de vereiste instemming met de opzegging. De onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst door de opzegging kan – in tegenstelling tot het huidige recht14 – in het nieuwe recht in beginsel15 niet weggenomen worden door het vragen van toestemming 'voor zover vereist' aan het UWV, gevolgd door een tweede werkgeversopzegging met gebruik van de voorwaardelijk verkregen toestemming. De weg van opzegging met toestemming van het UWV is in het nieuwe stelsel immers slechts weggelegd voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer (art. 7:671a lid 1 nieuw BW).16 In geval een dringende reden voor de opzegging is aangevoerd, zullen deze gronden vermoedelijk niet van toepassing zijn, zodat ook niet op een van die gronden toestemming 'voor zover vereist' verleend kan worden door het UWV.17

De werkgever kan mijns inziens wel – net als onder het huidige recht – een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen wanneer hij twijfelt over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.18 Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek kan in dat geval bijvoorbeeld op de redelijke grond van art. 7:669 lid 3 sub e nieuw BW (verwijtbaar handelen van de werknemer) of sub g (verstoorde arbeidsverhouding) gebaseerd worden. Anders dan in het huidige recht levert toewijzing van dat voorwaardelijk ontbindingsverzoek echter niet zonder meer snelle zekerheid op over het einde van de arbeidsovereenkomst. Allereerst kan het onder het nieuwe recht zo zijn dat zowel het verzoek tot vernietiging van de opzegging door de werknemer op de voet van art. 7:681 nieuw BW, als het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever op de voet van art. 7:671b lid 1 jo art. 7:669 lid 3 sub e of g nieuw BW, gezamenlijk in één en dezelfde procedure gelijktijdig door de kantonrechter worden behandeld en afgedaan. Wanneer beide procedures apart aanhangig zijn gemaakt in een afzonderlijke verzoekschriftprocedure kan de kantonrechter allereerst besluiten tot voeging van beide procedures om de verzoeken vervolgens gezamenlijk af te doen.19 Beide procedures betreffen verzoekschriftprocedures20 en bovendien staat daarin dezelfde rechtsvraag centraal – beëindiging van de arbeidsovereenkomst – zij het beide op een andere wettelijke grondslag. Daarnaast kan de werkgever het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding ook als zelfstandig tegenverzoek indienen bij zijn verweerschrift in de door de werknemer geïnitieerde vernietigingsprocedure.21 Wanneer beide verzoeken gezamenlijk worden behandeld en beslist, dan levert het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkgever geen snellere beslissing op over het einde van de arbeidsovereenkomst dan het verzoek tot vernietiging van de opzegging door de werknemer.

Alleen in het geval de verzoeken niet gelijktijdig worden afgedaan, bijvoorbeeld doordat geen voeging van procedures plaatsvindt of doordat de rechter oordeelt dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek eerder kan worden afgedaan vanwege niet toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht dan het vernietigingsverzoek van de werknemer,22 kan het voeren van een voorwaardelijke ontbindingsprocedure een snellere beslissing over het einde van de arbeidsovereenkomst opleveren dan de vernietigingsprocedure krachtens art. 7:681 nieuw BW. In dat geval moet echter bedacht worden dat vervolgens – anders dan in het huidige recht – hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld tegen de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking. Wordt hoger beroep en daarna cassatieberoep ingesteld eventueel gevolg door terugverwijzing naar het hof, dan is pas na afronding van die procedures zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst door ontbinding. De snelle zekerheid die de huidige voorwaardelijke ontbindingsprocedure kan bieden over het einde van de arbeidsovereenkomst ingeval de werknemer na de opzegging een beroep doet op een vernietigingsgrond, is in de toekomst derhalve niet meer gegarandeerd.23

Een voorwaardelijk ontbindingsverzoek kan mijns inziens nog wel van nut zijn voor de werkgever ter beperking van het loondoorbetalingsrisico in geval de opzegging door de rechter in beroep wordt vernietigd respectievelijk de werkgever in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst al dan niet met terugwerkende kracht. Vernietiging van de opzegging in eerste aanleg of een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wegens schending van art. 7:671 nieuw BW (opzegging zonder de vereiste instemming van de werknemer), bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van een dringende reden voor de opzegging of schending van de onverwijldheidseis van art. 7:677 lid 1 nieuw BW, hoeft namelijk niet te betekenen dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever wordt afgewezen respectievelijk in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat het ontbindingsverzoek in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Het is mogelijk dat de kantonrechter of het hof – al dan niet na verwijzing in cassatie – van oordeel is dat, hoewel het ontslag op staande voet niet aan de wettelijke vereisten voldoet, er wel een redelijke grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld omdat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord of dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wordt de voorwaardelijk verzochte ontbinding in eerste aanleg toegewezen, dan bepaalt de kantonrechter het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Volgens het nieuwe art. 7:671b lid 8 sub a BW is dat in beginsel het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Wordt dit oordeel in een eventueel daartegen ingesteld hoger beroep of cassatie in stand gelaten, terwijl (later) de vernietiging van de opzegging wordt uitgesproken en dat oordeel in een eventueel ingesteld hoger beroep in stand wordt gelaten, dan is de situatie relatief eenvoudig. Aan de voorwaarde van de ontbindingsbeschikking is in dat geval voldaan en de werknemer heeft slechts tot de ontbindingsdatum een loonvordering op de werkgever. In andere situaties kan de toewijzing van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in combinatie met een vernietigingsprocedure onder het nieuwe recht voor allerlei complicaties zorgen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de vernietiging van de opzegging in eerste aanleg wordt geweigerd, in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt vastgesteld dat dit onterecht was en de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt veroordeeld. De hogerberoepsrechter is daarbij vrij om te bepalen tegen welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.24 Wordt tot herstel veroordeeld op een datum gelegen voor de datum genoemd in de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking, dan betekent dit dat aan de voorwaarde voor de ontbindingsbeschikking is voldaan en de herstelde arbeidsovereenkomst alsnog eindigt op de in de ontbindingsbeschikking vastgestelde datum. Een loonvordering van de werknemer is slechts tot die dag toewijsbaar. Wordt echter tot herstel veroordeeld op een datum gelegen na de in de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking genoemde datum dan doet zich de vreemde situatie voor dat de arbeidsovereenkomst – ondanks de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking – door de werkgever alsnog zou moeten worden hersteld. Om dit soort complicaties te voorkomen is het raadzaam dat de hogerberoepsrechter zich naar de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking richt en niet overgaat tot een veroordeling tot herstel bij een onterechte afwijzing van de vernietiging in eerste aanleg, maar een billijke vergoeding toekent aan de werknemer.