6.3.3.3 Splitsing van de consoliderende vennootschap en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Zowel wanneer een splitsende rechtspersoon blijft voortbestaan alsook wanneer de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan, dienen schuldeisers oplettend te zijn. Wanneer de moedervennootschap een afsplitsing ondergaat en groepsband tussen de vrijgestelde rechtspersoon en de groep door de afsplitsing verbreekt, bestaat de kans dat de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd.1 Niet duidelijk is of de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd als de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde de groep verlaat maar de vrijgestelde vennootschap niet. Ook niet duidelijk is of een rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde de groep kan verlaten door ophouden te bestaan. Ten aanzien van de vraag of in deze situatie kan worden overgegaan tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, geeft de wet geen antwoord.

In verschillende situaties zal steeds de vraag beantwoord moeten worden of de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep heeft verlaten, hetgeen op basis van artikel 2:404 BW is vereist om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen. Verlaat de vrijgestelde rechtspersoon bijvoorbeeld de groep doordat zij wordt ‘meegenomen’ door de afgesplitste rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde, dan zou de overblijvende aansprakelijkheid in principe worden beëindigd. De rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde alsook de vrijgestelde rechtspersoon hebben de groep immers verlaten. Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid doet in die situatie vreemd aan. De rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde en vrijgestelde rechtspersoon zijn nog met elkaar verbonden. Mogelijk vormen ze zelfstandig een nieuwe groep of zijn ze opgenomen in een andere bestaande groep.

Het strategisch toedelen van de overblijvende aansprakelijkheid kan lonen voor een de splitsende rechtspersoon die aansprakelijk is op basis van een 403-verklaring. Wanneer van tevoren wordt ‘geanticipeerd’ op de vraag welke verkrijgende vennootschap na de effectuering van de splitsing een groepsband zal hebben met de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon, kan door een handige toedeling worden bewerkstelligd dat de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd.

Een andere vraag is of een van de rechtspersonen die na de splitsing ontstaat of voort bestaat, door toedeling van de overblijvende aansprakelijkheid aan de andere rechtspersoon, van de overblijvende aansprakelijkheid verlost kan zijn. De simpele (en strategische) toedeling van de overblijvende aansprakelijkheid op basis van een fusievoorstel is niet in lijn met de beëindigingsvereisten van artikel 2:404 BW. De regels van artikel 2:404 BW zijn er om de belangen van schuldeisers te beschermen. Zou een strategische toedeling er dan wel toe kunnen leiden dat een rechtspersoon van de overblijvende aansprakelijkheid af kan komen? Of dit is toegestaan, valt niet af te leiden uit de wet, de totstandkomingsgeschiedenis van de wet of de rechtspraak. Een bijkomende complicatie is de vraag of een vennootschap tot meerdere groepen kan behoren of niet. Een dochtervennootschap van een gesplitste moeder zou in theorie tot meerdere groepen kunnen behoren. De vraag of een rechtspersoon nog tot de groep behoort, kan in voorkomende gevallen onduidelijk zijn.

Wanneer niet duidelijk is welke van de bij de splitsing betrokken vennootschappen de overblijvende aansprakelijkheid toebedeeld heeft gekregen, dan lopen alle bij de splitsing betrokken vennootschappen het risico daarvoor hoofdelijk te worden aangesproken op grond van artikel 2:334s BW. De overblijvende aansprakelijkheid zal gezamenlijk dienen te worden beëindigd. De nieuwe rechtspersonen zijn gezamenlijk in de plaats getreden van de rechtspositie van de gesplitste rechtspersoon die is opgehouden te bestaan.

De gezamenlijke aansprakelijkheid die bestaat op basis van artikel 2:334t BW is gunstig voor schuldeisers. Maar deze gezamenlijke aansprakelijkheid kan worden voorkómen wanneer de bestaande aansprakelijkheid wordt toebedeeld aan één van de bij de splitsing betrokken vennootschappen. Op de vraag of de beëindigingsmogelijkheid ook aan deze vennootschap toekomt, geeft dit artikel geen antwoord. De vraag is voorts of een vennootschap, die na de splitsing overgaat tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, via de band van 2:334t BW alsnog aangesproken kan worden.

De hoofdelijke aansprakelijkheid leidt tot vorderingsrechten. Die vorderingsrechten vormen de overblijvende aansprakelijkheid wanneer de 403-verklaring wordt ingetrokken. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid en de regeling inzake de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid leidt in geval van splitsing tot onduidelijkheden.