16.6.3.1 Toetsing van de jurisprudentie van de Hoge Raad

De opvatting dat de doorwerking van de omkering naar de boete in het licht van het EVRM mogelijk onaanvaardbaar is, werd vóór het wijzen van het arrest BNB 2008/165 breed gedragen.1 In zijn noot bij dat arrest wees De Bont er (mijns inziens terecht) op dat de Hoge Raad met geen woord had gerept over de verdragswaarborgen uit het EVRM.2 In verband met het ingrijpende karakter van de omkering had dat wel voor de hand gelegen. Met de KBLux-arresten uit 2011 heeft de Hoge Raad naar mijn mening echter, onder expliciete verwijzing naar de onschuldpresumptie, voldoende duidelijk gemaakt dat de onder omkering bepaalde heffing niet mag doorwerken naar het bewijs van de centrale stellingen. Ten aanzien van het bewijs van het kale beboetbare feit en de schuldgradatie kan er gelet op deze jurisprudentie van de Hoge Raad dus geen strijd meer bestaan met art. 6 EVRM.3

Uitgaande van het strikte onderscheid dat de Hoge Raad heeft gemaakt tussen het beboetbare feit enerzijds en de boetegrondslag anderzijds, is ook het rechtsoordeel uit BNB 2008/165 op zichzelf houdbaar in het licht van art. 6 EVRM. In deze opvatting is de doorwerking van de omvang van de heffing naar de boetegrondslag immers een zuivere strafmaatkwestie. Die doorwerking levert dan op zichzelf geen problemen op, aangezien de onschuldpresumptie zich niet uitstrekt tot de strafmaat.

Dat laat onverlet dat ik van mening ben dat de grondslagkoppeling meebrengt dat de boetegrondslag een onderdeel is geworden van de delictsomschrijving en dus van de centrale stellingen.4 Dit betekent dat de inspecteur de boetegrondslag ook in die hoedanigheid (‘beyond reasonable doubt’) moet bewijzen en dat daarbij de onschuldpresumptie geldt. In mijn optiek verhindert de onschuldpresumptie de doorwerking naar de boetegrondslag. De jurisprudentie van de Hoge Raad is hiermee echter niet in overeenstemming.5 Ik houd er dan ook terdege rekening mee, dat het EHRM de doorwerking van de omkering – althans voor zover het vergrijpboetes betreft – strijdig zal achten met de onschuldpresumptie. Geheel zeker is dat overigens niet: in de relevante arresten van het EHRM ging het in wezen steeds om de doorwerking van de trigger voor de omkering naar het bewijs van het kale beboetbare feit.6