5.2.5 Gekwalificeerde deelnemingen

De toezichthouder mag geen vergunning verlenen alvorens hij in kennis is gesteld van de identiteit van de houders van gekwalificeerde deelnemingen in de beheerder.1 Een gekwalificeerde deelneming is gedefinieerd als ‘het rechtstreeks of middellijk bezitten van een deelneming in een beheerder van ten minste 10% van het kapitaal of van de stemrechten, dan wel van een deelneming die de mogelijkheid inhoudt een invloed van betekenis uit te oefenen op de bedrijfsvoering van de beheerder waarin wordt deelgenomen’.2 Het gaat dus om een direct of indirect aandelenbelang, stemrechten van 10% of meer of een deelneming die de mogelijkheid inhoudt om invloed van betekenis uit te oefenen.

Als de toezichthouder niet overtuigd is van de geschiktheid van de houders van een gekwalificeerde deelneming om een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beheerder te garanderen, dient de vergunning geweigerd te worden.3 Voor de uitwerking van deze regels wordt in artikel 11 van de Icbe-Richtlijn verwezen naar de relevante artikelen in MiFID I, thans opgenomen in MiFiD II.4

Daaruit volgt dat als een aandeelhouder zijn belang vergroot of verkleint tot 10%, 20%, 30% (of 33%), 50% of 100% van het kapitaal of van de stemrechten, dit vooraf schriftelijk moet worden medegedeeld aan de toezichthouder.5 Zodra de beheerder zelf kennis krijgt van dergelijke vergrotingen of verkleiningen, moet hij dit zelf ook melden aan de bevoegde toezichthouder.6 De toezichthouder dient deze voorgenomen wijzigingen in deelnemingen te beoordelen.7 Hij mag zich alleen tegen het voornemen verzetten indien daarvoor gegronde redenen zijn of indien de verstrekte informatie onvoldoende is.8

De toezichthouder dient binnen twee werkdagen een ontvangstbevestiging te sturen en dient vanaf de datum van de ontvangstbevestiging binnen 60 werkdagen het verzoek te hebben beoordeeld.9 Gedetailleerd is vastgelegd tot wanneer een toezichthouder additionele informatie mag opvragen en welke gevolgen dat heeft voor de lengte van de beoordelingsperiode.10

Bij de beoordeling dient de toezichthouder te letten op:11

Indien de kandidaat-verwerver reeds beschikt over een vergunning als kredietinstelling, verzekeringsonderneming, herverzekeringsonderneming, beleggingsonderneming of icbe-beheerder in een andere lidstaat, dienen de betreffende toezichthouders ‘in volledig overleg met elkaar’ samen te werken.12

Voor 2007 waren de bepalingen dermate open dat dit kon leiden tot willekeur of tot beslissingen gebaseerd op politieke afwegingen. In 2007 werd beoogd met een nieuwe Richtlijn, die ook wel bekendstaat als de Antonveneta-Richtlijn, deze willekeur te beperken. In deze Richtlijn is een duidelijke en transparante beoordelingsprocedure opgenomen met een limitatieve lijst van beoordelingscriteria van strikt prudentiële aard en een beperktere maximale beoordelingstermijn.13 De Richtlijn werd vanaf 2008 aangevuld door richtsnoeren die zijn opgesteld door de Europese toezichthouders.14 In 2016 hebben de Europese toezichthouders nieuwe richtsnoeren opgesteld die deze oude richtsnoeren vervangen.15 Toezichthouders dienen zich ‘tot het uiterste in te spannen’ om hun toezichtpraktijk hierop aan te passen.

De scope van de richtsnoeren is beperkt tot:16

Beheerders van icbe’s behoren dus niet tot de scope van de richtsnoeren, al zou kunnen worden betoogd dat de kruisverwijzing in artikel 11 van de Icbe-Richtlijn, waar de relevante bepalingen over gekwalificeerde deelnemingen voor beleggingsondernemingen van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op beheerders, kan worden doorgetrokken naar de richtsnoeren. In dat geval zouden de bepalingen ook van toepassing zijn op beheerders aangezien de bepalingen van toepassing zijn op beleggingsondernemingen. Eenvoudiger was het echter geweest als beheerders van icbe’s waren opgenomen in de scope van de richtsnoeren. Zowel in Ierland, Luxemburg als Nederland worden de richtsnoeren overigens toegepast ten aanzien van gekwalificeerde deelnemingen in beheerders.17

De richtsnoeren bieden meer duidelijkheid over de informatie die moet worden aangeleverd door een kandidaat-verwerver, over de toetsingscriteria en over de definitie van een deelneming. Zo staan er bepalingen in over acting in concert, wanneer er sprake is van ‘invloed van betekenis’, hoe moet worden omgegaan met indirecte gekwalificeerde deelnemingen en over proportionaliteit. Een analyse van de richtsnoeren draagt niet bij aan de beantwoording van de onderzoeksvraag. Van belang is om vast te stellen dat de regelgeving hieromtrent uniform en uitvoerig is. Op enkele observaties na verwijs ik graag door naar wat elders in de literatuur hierover is opgenomen.18

Zo is het van belang om vast te stellen dat ook sprake kan zijn van een gekwalificeerde deelneming als een persoon minder dan 10% van de aandelen of stemrechten heeft. De persoon dient dan invloed van betekenis te hebben. In de richtsnoeren is een lijst opgenomen die bij de beoordeling hiervan dient te worden meegenomen.19 Als er sprake is van een expliciete of impliciete overeenkomst tussen personen waarin een duurzaam gemeenschappelijk beleid is afgesproken ten aanzien van de wijze waarop wordt gestemd, kan er sprake zijn van acting in concert. Een lijst met factoren die de toezichthouder hierbij in ogenschouw dient te nemen, is opgenomen in de richtsnoeren.20 In dat geval dienen de stemrechten en aandelen van de verschillende personen te worden opgeteld om na te gaan of er sprake is van een gekwalificeerde deelneming.21

Ook via een indirect belang kan er sprake zijn van een gekwalificeerde deelneming. Een voorbeeld illustreert dit het best. Stel dat maatschappij A een belang heeft van 60% in maatschappij B en maatschappij B een belang van 11% wil verwerven in een beheerder, wie heeft er dan een gekwalificeerde deelneming? Uiteraard is dat maatschappij B. Om te bepalen of maatschappij A ook een gekwalificeerde deelneming heeft, dienen twee stappen te worden doorlopen.22 Eerst dient bepaald te worden of maatschappij A zeggenschap heeft over maatschappij B. Als dat het geval is, wordt haar belang automatisch ook geclassificeerd als een gekwalificeerde holding. Als dat niet zo is, volgt de tweede stap waarin haar belang in maatschappij B wordt vermenigvuldigd met het belang van maatschappij B in de beheerder. In dit voorbeeld komt dat uit op 6,6%, waardoor het dus geen gekwalificeerde deelneming betreft. Zeggenschap betekent in dit kader de relatie tussen een moederonderneming en een dochteronderneming zoals gedefinieerd en bepaald overeenkomstig de criteria vermeld in artikel 22 Jaarrekening Richtlijn.23 In dit artikel is een lijst met criteria opgenomen die aangeven wanneer er sprake is van een dergelijke relatie. Onder meer is dit het geval als de onderneming de meerderheid van de stemrechten in de andere (dochter)onderneming houdt of het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de andere (dochter)onderneming te benoemen.24

Deze vereisten zijn in alle drie de lidstaten Richtlijnconform geïmplementeerd.25 In Nederland beslist DNB over het afgeven van de verklaring van geen bezwaar (vvgb) in het kader van de verwerving van een gekwalificeerde deelneming.26 Wel dient bij de vergunningverlening de aanvraag ingediend te worden bij de AFM.27 De bepalingen over gekwalificeerde deelnemingen en nauwe banden komen in veel sectorale Europese Richtlijnen voor.28