5.10.3 (Géén) pressie door de uittredende aandeelhouder in geval de verdwijnende vennootschap de schadeloosstelling afwikkelt

Wordt een aanvaardingsbesluit niet of niet geldig genomen dan geldt dat de verdwijnende Nederlandse vennootschap de schadeloosstelling zelf voorafgaand aan de totstandkoming van de fusie zal moeten hebben afgewikkeld. De afwikkeling moet zelfs zijn gedaan voordat de Nederlandse notaris het pre fusie attest afgeeft.

In dat geval zou de uittredende aandeelhouder een pressiemiddel kunnen hebben om te komen tot een hem conveniërende uitkomst van de onderhandelingen omtrent de hoogte van de schadeloosstelling. Dat pressiemiddel zou tijd zijn.

Artikel 318 lid 1 bepaalt dat de akte van fusie slechts mag worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie.1

Deze termijn is niet gebaseerd op de Derde Richtlijn. In de oorspronkelijke fusiewetgeving kwam de termijn ook niet voor. Bij de implementatie van de Derde Richtlijn luidde artikel 318 lid 1.2

Over enige termijn wordt niet gesproken. Dat gebeurt pas bij de behandeling van de regeling van de fusie van verenigingen en van stichtingen eind 1984. De leden van de D66-fractie wezen erop dat het tweede lid van artikel 317 wel een minimumwachttijd geeft maar dat nergens sprake is van een maximumtermijn.3Bij de minimumtermijn wordt gerefereerd aan de maand wachttermijn na aankondiging van de deponering van de fusiestukken. Inhoudelijk werd overigens geen wijziging voorgesteld. Artikel 317 lid 2 werd tekstueel gewijzigd als gevolg van het feit dat fusie ook mogelijk werd gemaakt voor verenigingen en stichtingen.4 De conclusie dat in principe op een fusievoorstel dat vele jaren oud is, tot fusie kan worden besloten leek gerechtvaardigd. De Minister was het daarmee eens en vond een dergelijke conclusie in strijd met de strekking van de regeling; een fusie dient gebaseerd te worden op recente gegevens. Daarna werd artikel 318 lid 2 aangepast: de akte van fusie moet worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het voorstel tot fusie, met dien verstande dat wanneer als gevolg van verzet de akte niet mag worden verleden in die periode, de akte alsnog kan worden verleden binnen een maand na intrekking van het verzet of nadat opheffmg van het verzet uitvoerbaar is geworden.5

Artikel 308 lid 3, dat bij de implementatie van de Richtlijn GOF is ingevoerd, verklaart Titel 7 van Boek 2 BW expliciet van toepassing op de grensoverschrijdende fusie. Zo ook — in beginsel — artikel 318. Ten aanzien van artikel 318 is een aantal nuanceringen in de wet opgenomen.

De eerste nuancering betreft de in artikel 318 genoemde termijn van zes maanden in zijn algemeenheid. Artikel 333k lid 8 bepaalt dat bij toepassing van artikel 1:17 lid 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen6 die zesmaands-termijn verlengd wordt tot drie maanden na het einde van de verlengde onderhandelingsperiode als bedoeld in dat artikellid, met dien verstande dat de maximale termijn één jaar en drie maanden bedraagt.

De tweede nuancering betreft artikel 333i lid 1 dat bepaalt dat in afwijking van artikel 318 lid 1 een outbound fusie van kracht wordt op de wijze en de datum bepaald door het recht van de verkrijgende vennootschap.7

Beide nuanceringen zijn destijds opgenomen in de Nota van Wijziging bij de Implementatiewet Richtlijn GOF.8

Aan artikel 333 i lid 1 zijn de woorden 'de wijze' toegevoegd. In het oorspronkelijke, eerste, wetsvoorstel luidde het artikel:

Bij handhaving van deze tekst zou bij een outbound fusie ook altijd een voor een Nederlandse notaris verleden akte noodzakelijk zijn. Om duidelijker te maken dat het recht van het land van de verkrijgende vennootschap niet slechts het tijdstip, maar ook de wijze van het van kracht worden van de fusie regeert, zijn aan het oorspronkelijk voorgestelde artikel 333i de woorden 'de wijze' toegevoegd.9 De Minister merkt in dat kader overigens op: 'Is de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar buitenlands recht, dan geldt noch artikel 2:318 lid 1 BW", noch artikel 333i lid 5, maar alleen de regeling zoals vastgelegd in de wetgeving van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende vennootschap^' 10

Daarmee wordt artikel 318 lid 1 en het mogelijke pressiemiddel van de uittredende minderheidsaandeelhouder vanuit Nederlands perspectief buitenspel gezet.

Enigszins ongelukkig vind ik dat de uitleg en bijbehorende conclusie dat artikel 318 lid 1 bij een grensoverschrijdende outbound fusie niet van toepassing is, moet worden geconcludeerd uit één zin in de Nota naar aanleiding van het verslag. In navolging van lid 2 van artikel 333i waarin bepaald is dat artikel 318 lid 2 niet van toepassing is had ook lid 1 met zoveel woorden buiten toepassing kunnen worden verklaard.

In geval de verdwijnende vennootschap de schadeloosstellingsregeling dient af te werken kan de zesmaandstermijn niet gebruikt worden door de uittredende minderheidsaandeelhouder in een Nederlandse kapitaalvennootschap die partij is bij een grensoverschrijdende outbound fusie. Dat wil niet zeggen dat er geen situaties denkbaar zijn waar de uittredende minderheidsaandeelhouder door de wet gegeven termijnen toch als pressiemiddel kan gebruiken.

Zowel bij een inbound fusie als bij een outbound fusie kan die mogelijkheid zich voordoen.