Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/8.2.2.3:8.2.2.3 De gebeurtenissen bij Conservatrix

Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/8.2.2.3

8.2.2.3 De gebeurtenissen bij Conservatrix

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het toepassen van de en bloc-clausule is een belangrijke maatregel geweest om het faillissement van Yarden te voorkomen en om uiteindelijk tot een portefeuilleoverdracht aan Dela te kunnen komen. Conservatrix is wel failliet gegaan.1 Op het moment van het faillissement had Conservatrix circa 45.000 polishouders die gezamenlijk circa 71.000 polissen hadden.2 Conservatrix is op 8 december 2020 door de Rechtbank Amsterdam failliet verklaard. Een aantal jaren daarvoor (op 15 mei 2017) heeft de Rechtbank Amsterdam ingestemd met het toepassen van de destijds in de Wft opgenomen overdrachtsregeling op de door Conservatrix uitgegeven aandelen.3 De voormalige eigenaar van Conservatrix (Conservatrix Groep SARL) is tegen de toepassing van de overdrachtsregeling in cassatie gegaan. Het cassatieberoep is door de Hoge Raad afgewezen.4 Conservatrix Groep SARL procedeert sinds 2017 tegen de Staat der Nederlanden om in verband met de overdracht van de aandelen een aanvullende schadeloosstelling te laten vaststellen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.5 Vanaf 2014 tot het faillissement van Conservatrix in 2020 blijkt het wel of niet toepassen van een en bloc-clausule een telkens in het overleg met DNB terugkerend onderwerp te zijn geweest.

De wederwaardigheden met betrekking tot de en bloc-clausule in de periode voorafgaand aan het toepassen van de overdrachtsregeling (op 15 mei 2017) blijken het duidelijkst uit enkele rechtsoverwegingen in een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 april 20176 en een vonnis in kort geding van de Rechtbank Amsterdam van 12 september 2016.7 DNB stond negatief tegenover de gedachte van de toenmalige aandeelhouder van Conservatrix (Conservatrix Groep SARL) om de en bloc-clausule toe te passen, omdat de rechten van polishouders naar de mening van DNB dan tot een onaanvaardbaar niveau zouden worden uitgehold en de aandeelhouder van Conservatrix in verhouding daarmee naar de mening van DNB te weinig deed.8

Bij de toepassing van de overdrachtsregeling op 15 mei 2017 heeft DNB aan de nieuwe aandeelhouder Trier Holding naast de betaling van de koopsom van EUR 1 een aantal voorwaarden gesteld, onder meer (1) het doen van een kapitaalstorting die voorziet in een solvabiliteitsratio van ten minste 135%, (2) ervoor zorgdragen dat Conservatrix die solvabiliteitsratio van 135% zal behouden, (3) gedurende ten minste tien jaar vanaf de overdrachtsdatum geen dividendbetalingen verrichten ten laste van Conservatrix en (4) “de aanspraken van de polishouders en andere schuldeisers in dit bod blijven onaangetast en de en bloc clausule zal door Conservatrix zonder uitdrukkelijke toestemming van DNB niet worden aangewend”.9 De initiële kapitaalstorting heeft volgens Kamerstukken ook daadwerkelijk plaatsgevonden.10

Maar ook Conservatrix kwam voor de tweede keer in financiële nood. In 2020 (dus het jaar waarin Conservatrix uiteindelijk op 8 december failliet ging) rijst wederom de vraag of besloten moet worden om de en bloc-­clausule in te roepen. Het is duidelijk dat dat noodzakelijk is om te ­kunnen komen tot een portefeuilleoverdracht of aandelenoverdracht. Conservatrix besluit om de en bloc-clausule niet te gebruiken. Kamerstukken vermelden hierover het volgende:

“Conservatrix heeft ten slotte met behulp van een externe partij de mogelijkheden van een verkoop van de portefeuille of de aandelen onderzocht. Hiertoe vonden gesprekken plaats met mogelijk geïnteresseerde partijen. Conservatrix berichtte DNB bij brief van 26 augustus 2020 dat zij had besloten het commerciële verkooptraject te staken, omdat zij de voor een verkoop van de aandelen of portefeuilleoverdracht benodigde omvangrijke en impactvolle en bloc-wijziging onverantwoord en onaanvaardbaar achtte.”11

Het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix gaat dieper in op de achtergrond van het besluit van Conservatrix: 12

“Uiteindelijk, zo blijkt uit een rapportage op 17 augustus 2020, waren er vijf partijen die interesse hadden en een indicatief bod deden. Geen van de geïnteresseerden was echter bereid tot een afdoende kapitaalstorting. Dat betekende dat een en bloc-korting nodig zou zijn. Op 18 augustus 2020 besloot de Raad van Bestuur van Conservatrix niet over te gaan tot zo’n korting. Een korting werd onverantwoord en onaanvaardbaar geacht. Een kleine veertig procent van de polissen bevatte een en bloc-clausule, maar binnen de verzekeringscategorieën kwamen verschillen voor. De een zou wel en de ander zou niet gekort worden. Daardoor zou niet alleen sprake zijn van ongelijkheid, maar nam ook de kans toe dat de korting in rechte niet in stand gehouden zou kunnen worden. Met het wegvallen van deze korting slonken ook de kansen op een verkoop van de portefeuille of de aandelen. Het besluit was ‘voorwaardelijk’ en ‘voorgenomen’, maar ook duidelijk. Op 26 augustus 2020 werd het voorgenomen besluit definitief.”

Op 8 december 2020 verklaarde de Rechtbank Amsterdam Conservatrix failliet. Deze rechtbank heeft daarna op grond van het bepaalde in art. 213agb Faillissementswet in een uitspraak van 30 november 2022 aan de curatoren machtiging verleend om de overeenkomsten van verzekering alsnog te wijzigen.13 Het betrof ingrijpende wijzigingen.14 Bij het faillissementsvonnis van 8 december 2020 waren de curatoren al op grond van art. 213aga Faillissementswet gemachtigd tot het doen overgaan van de verzekeringsportefeuille naar een derde.15

De verzekeringsportefeuille is vervolgens op 1 januari 2023 overgedragen aan een dochtervennootschap van Waard Leven N.V. Deze portefeuilleoverdracht door Conservatrix aan een dochtervennootschap van Waard Leven N.V. (met de naam Phoenix N.V.) vond dus plaats op basis van het bepaalde in art. 213aga en art. 213agb van de Faillissementswet.16

Een dag later (dus op 2 januari 2023) werd een akte van juridische fusie verleden tussen deze dochtervennootschap van Waard Leven (met de naam Phoenix N.V.) en Waard Leven N.V.17 Door deze juridische fusie gingen alle rechten en verplichtingen van Phoenix N.V. onder algemene titel over naar Waard Leven N.V. Het ging hier dus onder meer om de inmiddels gewijzigde verzekeringsovereenkomsten. Zoals eerder besproken, zijn de bepalingen in de Wft over de overdracht van een verzekeringsportefeuille analoog van toepassing op de overgang van een verzekeringsportefeuille onder algemene titel door juridische fusie.18

De herstructurering begin 2023 vond dus plaats door middel van een combinatie van éérst de procedure voor de overdracht van verzekeringen in de Faillissementswet (waarbij de procedure voor portefeuilleoverdracht zoals opgenomen in afdeling 3.5.1A Wft niet van toepassing is) en daarná de procedure voor portefeuilleoverdracht zoals opgenomen in afdeling 3.5.1A Wft.19 Volgens een mededeling van de curatoren op de website van Conservatrix zou er om fiscale redenen voor gekozen zijn om de verzekeringsportefeuille van Conservatrix niet rechtstreeks aan Waard Leven N.V. over te dragen.20

Naar aanleiding van deze gang van zaken bij Conservatrix (géén toepassing van de en bloc-clausule, wél een faillissement op verzoek van DNB en een wijziging van de polisvoorwaarden op grond van art. 213agb Faillissementswet) ligt de vraag voor de hand waarom DNB koos voor dit scenario.21 DNB had er in de laatste fase voor het faillissement ook op kunnen aansturen dat alsnog gebruik werd gemaakt van de en bloc-clausule. Er was immers sprake van een belangrijke juridische ontwikkeling. Op 1 december 2020 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het hoger beroep van de uitspraak van de Kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland dat het beroep van Yarden op de en bloc-clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.22 Dat impliceert dat ook de juridische risico’s voor Conservatrix bij het toepassen van een en bloc-clausule (bij het deel van de verzekeringsportefeuille waarbij een dergelijke clausule in de polisvoorwaarden was opgenomen) waarschijnlijk minder groot waren dan aanvankelijk werd aangenomen. Daarnaast gold op dat moment ook het oorspronkelijke argument van DNB dat de aandeelhouder van Conservatrix in verhouding met het toepassen van de en bloc-clausule te weinig deed naar mijn mening niet meer.23

Het komt mij daarom voor dat er naar aanleiding van de uitspraak van het gerechtshof van 1 december 2020 bij DNB nog een laatste maal een afweging behoorde plaats te vinden tussen (1) het scenario van het aansporen van Conservatrix om het voorbeeld van Yarden te volgen om de en bloc-clausule te gebruiken24 en om terug te gaan naar de oorspronkelijke bieders; (2) het scenario van het aanvragen van het faillissement en het laten toepassen van de mogelijkheden in de Faillissementswet om te korten op de rechten van polishouders25 en (3) het scenario van liquidatie van Conservatrix. Het zou interessant zijn te weten hoe in die laatste week (van 1 tot 8 december 2020) door DNB de uiteindelijke afweging is gemaakt en welke berekeningen er zijn gemaakt van de gevolgen van deze scenario’s voor de verschillende groepen polishouders, zoals de groep polishouders met een en bloc-clausule in de polis en de groep polishouders zonder en bloc-clausule in de polis. Indien deze nieuwe ontwikkeling in de en bloc-jurisprudentie door DNB niet meer grondig in beschouwing is genomen, dan zou daar mogelijk terecht kritiek op kunnen worden geleverd. Ook de Stichting Polishouders Conservatrix stelt (mijns inziens dus terecht) de vraag waarom DNB heeft gekozen voor een faillissement in plaats van “een portefeuilleoverdracht, bijvoorbeeld met gebruik van de ‘en bloc’-wijziging”.26

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.