7.2.4 Vergelijking met een political question-doctrine

Hiervoor is gebleken dat de Nederlandse rechter een grote mate van terughoudendheid in acht moet nemen bij geschillen die raken aan beslissingen van de andere staatsmachten ter vormgeving van het buitenlands beleid en defen-sie. Hoewel een terughoudende beoordeling strikt genomen niet geheel hetzelfde is als het afzien daarvan, heeft deze benadering mijns inziens een met een political question-doctrine vergelijkbare werking.1

Opvallend is dat de grote terughoudendheid niet alleen bij de inhoudelijke beoordeling van het voorliggende geschil in acht moet worden genomen, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Bij laatstbedoelde beoordeling kunnen volgens de Hoge Raad ook meer inhoudelijke aspecten worden betrokken. Zoals Koopmans heeft opgemerkt, koppelt de Hoge Raad de ontvankelijkheidsproblematiek hiermee nadrukkelijk aan de onrechtmatigheidsvraag en het onderwerp van het geschil.2 Dit biedt de mogelijkheid om geschillen als hier aan de orde hetzij via de ontvankelijkheid, hetzij via een zeer terughoudende toetsing af te doen. Dit is temeer opvallend en een belangrijke nuancering, nu de ontvankelijkheidseisen, zoals eerder is gebleken, vaak eenvoudig te nemen hordes zijn.

Dat de Nederlandse rechter een grote terughoudendheid betracht bij geschillen die raken aan het buitenlands beleid en defensie is niet heel verrassend. Zoals eerder in dit onderzoek is gebleken, gaat ook de Amerikaanse rechter in dergelijke geschillen behoedzaam te werk. Sterker nog: juist in geschillen op dit gebied valt de Amerikaanse rechter regelmatig op de political question-doctrine terug. Veel beslissingen van de President of het Congres op het gebied van het buitenlands beleid kunnen in de Verenigde Staten daardoor niet aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen. Als gevolg van de besproken standaardoverweging van de Hoge Raad geldt in Nederland min of meer hetzelfde: als de Nederlandse rechter al aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil toekomt, is die beoordeling zo terughoudend, dat het moeilijk voor te stellen is dat de Nederlandse rechter een beslissing van de regering op het gebied van het buitenlands beleid onrechtmatig verklaart.

Voor dit onderzoek is van belang om vast te stellen dat de terughoudendheid van de Nederlandse rechter vermoedelijk nauw verband houdt met het relevante grondwettelijke kader.3 Hiervoor is reeds kort artikel 90 Gw ter sprake gekomen. Deze bepaling luidt:

Deze bepaling schrijft niet voor op welke wijze de regering de internationale rechtsorde moet bevorderen. In zoverre biedt deze bepaling de rechter weinig houvast.4 Hetzelfde geldt voor andere grondwettelijke bepalingen op dit terrein, zoals artikel 97 en artikel 100 Gw over de vorming en inzet van de krijgsmacht.5^,6Artikel 96 Gw voegt hieraan toe dat het Koninkrijk in beginsel alleen met goedkeuring van het parlement in oorlog kan worden verklaard.7 Net als artikel 90 Gw zijn deze bepalingen veeleer instructienormen voor de regering.8 Schutgens spreekt in dit kader over normen die op zichzelf ‘ongeschikt’ zijn voor rechterlijke toetsing.9 Hetzelfde geldt volgens hem voor relevante internationale normen, zoals het in artikel 2 lid 4 VN-Handvest neergelegde geweldverbod, nu die normen tot staten zijn gericht en daarom niet een ieder verbindend zijn in de zin van artikel 93 Gw.10

Schutgens’ opvatting is echter niet geheel onomstreden. Fleuren heeft zich op het standpunt gesteld dat toetsing aan de zojuist genoemde bepalingen wel degelijk mogelijk is, althans niet kan worden uitgesloten.11 Steun daarvoor ontleent hij mede aan een vonnis van de president van de Haagse rechtbank uit 1991 in een kort geding over de betrokkenheid bij de Golfoorlog.12 Volgens diverse maatschappelijke organisaties mocht de regering daar niet toe besluiten zonder goedkeuring van het parlement. De president van de rechtbank volgde dat betoog niet. Onder verwijzing naar de grondwetsgeschiedenis overwoog hij dat op grond van artikel 96 Gw goedkeuring niet is vereist voor het inzetten van het leger en het plegen van oorlogshandelingen, maar uitsluitend voor het in oorlog verklaren. De president wees het gevraagde verbod aan de Staat om zonder goedkeuring van het parlement oorlogsschepen naar de Golfregio te sturen daarom af.13

De vraag is echter of aan dit vonnis veel betekenis moet worden toegekend.14 Mij zijn geen andere zaken bekend waarin de Nederlandse rechter zich op een vergelijkbare manier over een van de hiervoor genoemde bepalingen heeft uitgelaten. Daarnaast kan, indachtig de eerder in dit onderzoek besproken Amerikaanse rechtspraak, ook in dit verband wellicht een onderscheid worden gemaakt tussen de vraag óf een staatsmacht een bepaalde bevoegdheid toekomt en de vraag over de ‘wijsheid’ van de manier waarop een andere staatsmacht van een bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het zojuist besproken vonnis van de president van de Haagse rechtbank over artikel 96 Gw zou dan een voorbeeld zijn van een geschil waarin de eerste vraag centraal staat. Met betrekking tot de tweede vraag geldt dat de hiervoor genoemde grondwettelijke bepalingen de rechter weinig houvast geven voor een inhoudelijke beoordeling. In zoverre betoogt Schutgens mijns inziens terecht dat zij ‘ongeschikt’ zijn voor rechterlijke toetsing.

Het ontbreken van geschikte criteria voor een rechterlijke toetsing doet sterk denken aan de tweede Baker-factor die de Amerikaanse federale rechter hanteert bij zijn beoordeling of in een geschil al dan niet een political question aan de orde is. Zoals eerder in dit onderzoek is gebleken, is het ontbreken van concrete en bruikbare rechtsnormen een van de redenen voor de Amerikaanse rechter om beslissingen op het gebied van het buitenlands beleid als political questions aan te merken.15