7.3.3.d Andere aanwijzingen voor een andere afloop

De eerste situatie volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2016.1 De Hoge Raad heeft in die zaak overwogen dat, omdat de inspecteur reeds in de bezwaarfase de belanghebbende een schikkingsvoorstel heeft aangeboden, de conclusie is gerechtvaardigd dat niet is uitgesloten dat bij een juiste vooraankondiging het besluitvormingsproces van de inspecteur tot een andere afloop had kunnen leiden. De onderliggende uitspraak van Hof Amsterdam vermeldt niet meer dan dat een schikkingsvoorstel is gedaan.2 De feiten vermelden over de inhoud van het schikkingsvoorstel verder niets. De daaronder liggende uitspraak van rechtbank Noord-Holland biedt evenmin duidelijkheid aangezien deze niet is gepubliceerd. Uit de verwijzing van de Hoge Raad naar de passage van Hof Amsterdam leid ik af dat het enkele feit dat een schikkingsvoorstel is gedaan in de bezwaarfase voor de Hoge Raad voldoende was om te oordelen dat is voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium. Als de inspecteur een schikkingsvoorstel doet, omdat twijfel bestaat of het door de belastingdienst ingenomen standpunt houdbaar is in een gerechtelijke procedure, dan ben ik het met de Hoge Raad eens dat in die situatie aan het ‘andere afloop’-criterium wordt voldaan. De belastingdienst geeft immers het signaal af dat de zaak best eens een andere afloop zou kunnen krijgen. Mijns inziens is wel van belang of het schikkingsvoorstel de gehele aanslag of slechts een deel daarvan betreft. Vanuit het ‘hokjesmodel’ bezien (paragraaf 7.2), rechtvaardigt een schikkingsvoorstel bijvoorbeeld ten aanzien van het tarief niet zomaar de vernietiging van het gehele bezwarende besluit. De inhoud of strekking van het schikkingsvoorstel moet daarom naar mijn mening altijd worden meegenomen bij de vraag of de schikking een aanwijzing is dat is voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium en op welk deel van het besluit het schikkingsvoorstel zag. Daarnaast kan de reden van een schikkingsvoorstel bijvoorbeeld ook zijn gelegen in een invorderingsbelang. Met enige regelmaat accepteert de belastingdienst bij een schikking een lager bedrag aan belastingen onder de voorwaarde dat de belastingplichtige dit bedrag op zeer korte termijn daadwerkelijk aan de belastingdienst betaalt. In zo’n geval bestaat bij de belastingdienst geen twijfel over de juistheid van het bezwarende besluit en dat signaal geeft het schikkingsvoorstel ook niet af.

Concluderend kan een schikkingsvoorstel onder omstandigheden leiden tot het voldoen aan het ‘andere afloop’-criterium en leiden tot een (al dan niet partiële) vernietiging van het bezwarende besluit. De formulering van de Hoge Raad waarbij een schikkingsvoorstel altijd leidt tot het voldoen aan het ‘andere afloop’-criterium kan naar mijn mening onder omstandigheden leiden tot een uitkomst die strijdig is met het Unierecht, namelijk tot een gehele vernietiging van het bezwarende besluit, terwijl niet wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium of daaraan niet wordt voldaan ten aanzien van het gehele bezwarende besluit.

De tweede situatie waarbij kan zijn voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium, betreft een voor belanghebbende gunstig oordeel van een eerdere gerechtelijke instantie. Deze aanwijzing is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2017.3 De Hoge Raad oordeelde dat wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium als de belanghebbende in eerste instantie in het gelijk is gesteld, maar later alsnog ongelijk krijgt. In zijn algemeenheid kan ik de Hoge Raad hierin volgen, maar ik heb hier ook een kanttekening bij. Ik ben van mening dat voor de vraag of wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium niet zozeer moet worden gekeken naar het enkele gegeven dat de belanghebbende in een eerder stadium gelijk heeft gekregen, maar naar de inhoud van dat eerdere oordeel. Het is niet ondenkbaar dat de eerdere gerechtelijke instantie een essentieel feit of relevant wetsartikel over het hoofd heeft gezien. Immers, waar wordt gewerkt, worden fouten gemaakt. Als hiervan sprake is, kan dan worden gezegd dat inbreng van de belanghebbende tot een andere afloop had kunnen leiden? Mijns inziens niet.