7.3 Het ‘andere afloop’-criterium

Het Hof van Justitie heeft veelvuldig overwogen dat niet elke schending van het kenbaarmakingsbeginsel tot vernietiging van het bezwarende besluit leidt.1 In bijvoorbeeld de zaak Kamino heeft het Hof van Justitie expliciet geoordeeld dat schending van het kenbaarmakingsbeginsel pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben.2 De jurisprudentie van het Hof van Justitie leidt tot de volgende uitleg en invulling ten aanzien van het ‘andere afloop’-criterium:

Aangezien het Hof van Justitie zich ten aanzien van het ‘andere afloop’-criterium beperkt tot het formuleren van algemene regels en de invulling aan de lidstaten laat, zal ik hierna steeds eerst weergeven wat de algemene invulling van het Hof van Justitie is om vervolgens de invulling daarvan te bespreken aan de hand van de Nederlandse (fiscale) jurisprudentie. Ik beperk mij hierbij uit praktische overwegingen tot de Nederlandse jurisprudentie. Het is zonder goede kennis van de talen en het procesrecht van de lidstaten niet goed mogelijk jurisprudentie met betrekking tot het kenbaarmakingsbeginsel van de verschillende lidstaten te achterhalen en te doorgronden. Bovendien kennen de meeste lidstaten vanuit hun nationale recht een vorm van het horen voordat een bezwarend besluit wordt genomen. Dat heeft tot gevolg dat uitspraken die op het kenbaarmakingsbeginsel zien, veelvuldig zullen zijn gebaseerd op de nationale wetgeving van de lidstaten. Bovendien zegt de invulling die in een andere lidstaat wordt gegeven aan het ‘andere afloop’-criterium niet meteen iets over de wijze waarop dit in het Unierecht moet worden uitgelegd. Niet alleen de vertroebeling door nationale wetgeving geeft daarbij problemen, maar de invulling van het ‘andere afloop’-criterium van andere lidstaten is niet voorgelegd aan het Hof van Justitie.