3.3.4.4 Debtor in possession

De vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, behoudt geheel (of in ieder geval gedeeltelijk) het beheer en de beschikking over het vermogen van de vennootschap en de dagelijkse leiding tijdens een preventieve herstructureringsprocedure (debtor in possession).1 Verlies van controle schrikt doorgaans het bestuur af om namens de vennootschap een akkoord aan te bieden.2 Behoud van controle kan echter het risico met zich brengen dat het bestuur een preventieve herstructurering nastreeft terwijl een liquidatieprocedure – waarbij het wel de controle verliest – meer op zijn plek is.3 In Duitsland vindt de vroegtijdige herstructurering plaats na opening van een insolventieprocedure. Het uitgangspunt daarbij is dat de vennootschap haar beheers- en beschikkingsbevoegdheid verliest. Het bestuur kan derhalve de rechter verzoeken om een debtor in possession procedure (Eigenverwaltung).4

Het is niet altijd wenselijk dat het huidige bestuur blijft besturen. Soms is een wisseling in de samenstelling van het bestuur nodig om (in the money) schuldeisers met een akkoord in te laten stemmen wanneer het vertrouwen laag is dat het huidige bestuur de vennootschap weer financieel gezond kan krijgen.5 Met name wanneer het bestuur en eventueel ook de aandeelhouders juist verantwoordelijk zijn voor de ontstane financiële situatie is een debtor in possession procedure met hetzelfde bestuur niet raadzaam.6 De WHOA bevat de mogelijkheid dat de rechtbank als voorziening een observator kan benoemen die toezicht houdt op het bestuur wanneer het een akkoord voorbereidt.7 Dit kan een mogelijke oplossing bieden om het vertrouwen van schuldeisers te herstellen. Lidstaten mogen ook in hun wetgeving opnemen dat tijdens een preventieve herstructureringsprocedure een herstructureringsdeskundige de gedeeltelijke controle over de activa of zaken van de vennootschap verwerft.8 Dit brengt een aantal nadelen met zich. De deskundige moet bijvoorbeeld met de onderneming bekend worden, hetgeen tijd en kosten met zich brengt. Ook moet een gedeeltelijk verlies van de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de vennootschap bekend worden gemaakt, terwijl openbaarheid van de akkoordprocedure voor de totstandbrenging van een akkoord juist niet wenselijk is omdat dit tot negatieve publiciteit leidt.9 Onder de WHOA blijft de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, geheel beheers- en beschikkingsbevoegd.