6.8.6.11 Consequenties van de door de ABRvS gekozen interpretatie

De gekozen interpretatie van het ESF-arrest heeft een aantal consequenties.

De interpretatie en toepassing van het EsF-arrest door de ABRVS heeft tot gevolg dat altijd een bevoegdheid bestaat voor het nationaal uitvoeringsorgaan om een ESF-subsidie lager vast te stellen, in te trekken dan wel ten nadele van de eindontvanger te wijzigen. Artikel 23 van de Coördinatieverordening schept de bevoegdheid tot terugvordering voor de lidstaat Nederland. Nationale uitvoeringsorganen zijn vervolgens op grond van een verordeningconforme uitleg van de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb bevoegd deze Europese terugvorderingsbevoegdheid te effectueren. In dat kader is relevant dat de ABRvS het Europees vertrouwensbeginsel van toepassing acht, hetgeen tot gevolg heeft dat een Europese subsidie altijd moet worden ingetrokken en teruggevorderd zodra blijkt dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Dat nationale uitvoeringsorganen de eindontvanger van de Europese subsidie verkeerd hebben voorgelicht, de nationale uitvoeringsregelgeving niet in overeenstemming is met de Europese subsidieregelgeving, dan wel het nationaal uitvoeringsorgaan heeft verzuimd een besluit tot subsidievaststelling te controleren, doet niet ter zake. De ontvanger van de ESF-subsidie die er naar aanleiding van uitlatingen van een nationaal uitvoeringsorgaan dan wel een besluit tot subsidievaststelling van datzelfde orgaan op vertrouwt dat overeenkomstig de voorwaarden voor subsidiëring en subsidieverplichtingen is gehandeld, moet als later blijkt dat desondanks in strijd met Europese verplichtingen is gehandeld, de subsidie altijd aan het nationale uitvoeringsorgaan terugbetalen. Het gedrag van nationale uitvoeringsorganen is niet relevant. Op grond van de Europese subsidieregelgeving waarin dergelijke terugvorderingsverplichtingen zijn neergelegd zelf bestaat — anders dan bijvoorbeeld in de besproken landbouwsubsidieverordeningen — geen mogelijkheid om van terugvordering af te zien op grond van bijvoorbeeld de omstandigheid dat het zich niet houden aan de subsidieverplichting is te wijten aan het gedrag van het nationale uitvoeringsorgaan. Het financiële risico voor de gebrekkige uitvoering van Europese subsidieregelingen door nationale uitvoeringsorganen komt derhalve vrijwel geheel bij de subsidieontvanger te liggen.

De vraag rijst wat hieraan problematisch is, nu vaststaat dat de eindontvangers van de EsF-subsidie zich niet aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden c.q. de subsidieverplichtingen hebben gehouden en daarom sprake is van onregelmatigheden. In dat geval lijkt het toch niet onredelijk dat de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kunnen worden teruggevorderd en de besluiten tot subsidievaststelling kunnen worden ingetrokken? Bedacht moet echter worden dat voor de subsidieontvanger beslist niet altijd duidelijk is wat precies de subsidiabiliteitsvoorwaarden zijn. Dit blijkt wel uit de zaak Cedris waar het nationaal uitvoeringsorgaan bereid bleek de projectdoelstellingen in strijd met de ESF-regeling aan te passen. Ook is niet altijd duidelijk welke subsidieverplichtingen gelden dan wel hoe deze verplichtingen precies moeten worden geïnterpreteerd. In paragraaf 6.7.5.2 is reeds besproken dat uit nationale algemeen geformuleerde regels soms hele specifieke verplichtingen voor de eindontvangers van de Europese subsidies worden afgeleid. De ABRvS is in veel zaken met deze strenge interpretatie akkoord gegaan. Deze strenge lijn is mogelijk te verklaren door de wens om uitvoering te kunnen geven aan de Europeesrechtelijke verplichting tot terugvordering in geval van onregelmatigheden neergelegd in artikel 23 van de Coërdinatieverordening. Wanneer zou worden geoordeeld dat terugvordering niet mogelijk is, zou immers een infractieprocedure door de Europese Commissie kunnen dreigen net als na de uitspraak van de ABRvS in de staatssteunzaak Fleuren/Compost.1De strenge lijn heeft echter wel tot gevolg dat uit vage bepalingen allerlei concrete verplichtingen worden afgeleid die aan de eindontvanger van de Europese subsidie worden tegengeworpen. Deze valt dus soms nauwelijks iets te verwijten.

De enige gevallen waarin nog van terugvordering kan worden afgezien, betreffen gevallen vergelijkbaar met de Stichting Rom-zaak. In deze gevallen lijkt immers geen sprake te zijn van een kennelijke schending van de geldende subsidieverplichtingen, nu de eindontvanger van de Europese subsidie niet op de hoogte kon zijn van deze verplichtingen.2 Uit het arrest Stichting ROM blijkt wel dat de eindontvanger te goeder trouw moet zijn en ten volle rekening moet worden gehouden met het belang van de EU.

Gelet op het voorgaande hebben de grenzen die de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb stellen aan de lagere vaststelling, intrekking en terugvordering van subsidies, geen betekenis meer. Dit heeft tot gevolg dat van de procedurele autonomie wat betreft de intrekking en terugvordering van Europese subsidies, voor zover geen sprake is van rechtstreeks toepasselijke Europese bepalingen, niets meer over is. Het nationale recht komt geen betekenis toe.

De interpretatie van het EsF-arrest door de Afdeling heeft in latere ESF-zaken haar uitwerking dus niet gemist.3 Nu de ABRvS eenmaal heeft geoordeeld dat in zaken waarin het gaat om terugvordering van ESF-subsidies uit het Europese vertrouwensbeginsel van toepassing is, bestaat bovendien het risico dat de Nederlandse bestuursrechters ook in andere Europese subsidiezaken waarin soortgelijke Europese terugvorderingsverplichtingen gelden, volstaan met het oordeel dat contra legem-toepassing volgens de Europese uitleg van het vertrouwensbeginsel niet mogelijk is.4

De invloed van het EsF-arrest op zaken waarin andere Europese subsidies aan de orde zijn, is reeds zichtbaar. Een eerste voorbeeld biedt de zaak Wam-steker.5

Duidelijk is dat het in de zaak Wamsteker niet gaat om een kennelijke onjuiste subsidieverlening ten gevolge van een herkenbare vergissing van het bestuursorgaan, maar op zijn hoogst ten gevolge van een fout van de subsidieontvanger die kennelijk niet heeft begrepen dat zijn gronden niet zijn aan te merken als landbouwgrond.8 De ABRvS interpreteert de d-grond derhalve ruimer dan de wetgever heeft bedoeld en ook ruimer dan in uitspraken zoals ABRvS 30 december 2009 waarin het gaat om nationale subsidies.9 De ABRvS komt tot de condusie dat de minister bevoegd was tot intrekking van de subsidieverlening alsmede tot terugvordering van de betaalde deelbetalingen en in redelijkheid van deze bevoegdheden gebruik heeft kunnen maken. Daarbij overweegt zij expliciet dat zij mede in aanmerking heeft genomen dat de SAN medegefinancierd wordt met Europese gelden, te weten het EOGFL, waarvoor strikte eisen gelden. Het lijkt er derhalve op dat de (verruimde) interpretatie van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb, ook mede is ingegeven door het feit dat sprake is van een Europese subsidie. Deze motivering roept vragen op. Uit de uitspraak volgt namelijk niet wat de reikwijdte van deze overweging is. Het zou zo kunnen worden gelezen dat de ABRvS bedoelt dat Europese subsidies op grond van het EsF-arrest altijd moeten (kunnen) worden teruggevorderd, indien strijd bestaat met het Europese recht. De ABRvS legt in de uitspraak echter niet uit of in het kader van EOGFL-subsidies een verplichting tot terugvordering geldt die vergelijkbaar is met artikel 23 van de Coördinatieverordening. De uitspraak Wamsteker laat zien dat ervoor moet worden gewaakt dat indien het gaat om Europese subsidies á te snel tot het oordeel wordt gekomen dat moet kunnen worden ingetrokken en teruggevorderd.

Uit twee uitspraken van 7 maart 2012 blijkt dat de Afdeling ook in het kader van de aanvraag tot vaststelling van de SAN-subsidies een groot belang hecht aan de Europese subsidieregels.10 In deze uitspraken overweegt de Afdeling expliciet dat GS bij de belangenafweging die moet plaatsvinden in het kader van de lagere subsidievaststelling, in het licht van artikel 48, tweede lid, van de Commissieverordening nr. 1750/1999, groot gewicht mag toekennen aan de doeltreffendheid en afschrikwekkende werking die uitgaat van een verlaging als gevolg van het niet voldoen aan de subsidieverplichtingen. In deze zaken werd de Europese subsidie met een behoorlijk bedrag verlaagd, omdat de aanvragen tot subsidievaststelling meer dan 25 kalenderdagen na de indieningstermijn van acht weken waren ingediend. De verplichting om een aanvraag tot subsidievaststelling binnen acht weken in te dienen, was echter niet neergelegd in de Europese toepasselijke verordeningen, maar in de Nederlandse regels.11 Nu de toepasselijke subsidieverordening12 bepaalt dat de lidstaten een regeling vaststellen inzake sancties bij niet-naleving van de bepalingen van deze verordening, kan — anders dan de ABRvS overweegt — de door GS voorgestane belangenafweging dan ook niet worden gebaseerd op een Europese verplichting tot handhaving van de Nederlandse subsidieverplichtingen. Deze Europese verplichting bestaat immers niet. Ook deze twee uitspraken laten zien dat het gevaar bestaat dat al te snel naar een Europese verordening wordt gegrepen om de lagere vaststelling en terugvordering van een Europese subsidie te rechtvaardigen, zonder dat goed naar de precieze inhoud van de achterliggende Europese verplichtingen wordt gekeken.

De rechtbank Amsterdam laat evenwel in de uitspraak van 22 september 2011 zien dat de door de Afdeling gekozen strenge lijn niet zonder meer wordt doorgetrokken naar de intrekking en terugvordering van EvF-subsidies.13 De Europese beschikking van algemene strekking waarin dit fonds in de jaren 2005 en 2006 was geregeld, bevat een met artikel 23 van de Coördinatieverordening vergelijkbare verplichting tot terugvordering.14 Hoewel de rechtbank naar het EsF-arrest verwijst, overweegt de rechtbank — anders dan de ABRvS in de uitspraken van 24 december 2008 naar aanleiding van het EsF-arrest echter niet dat het Europese vertrouwensbeginsel van toepassing is en op dat beginsel geen beroep kan worden gedaan door een begunstigde die zich schuldig heeft gemaakt aan een kennelijke schending van de geldende regeling. De rechtbank gaat blijkens overweging 4.6 uit van de toepasselijkheid van de in het nationale recht erkende beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, zij het dat wel wordt erkend dat deze beginselen worden ingekaderd in het EsF-arrest. Zo kan op voormelde beginselen geen beroep worden gedaan indien de eindontvanger niet te goeder trouw is. Het Europese recht staat er volgens de rechtbank echter niet aan in de weg dat met deze beginselen rekening wordt gehouden bij de terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen, wanneer de vergissing of nalatigheid door de nationale autoriteiten is begaan, op voorwaarde echter dat ten volle rekening wordt gehouden met het belang van de Gemeenschap. Deze overwegingen kunnen mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank het EsF-arrest op een andere wijze interpreteert dan de ABRvS, hoewel de rechtbank dit niet expliciet overweegt. Hieruit blijkt maar weer dat het geen overbodige luxe is om aan het Hof nog eens duidelijkheid te vragen omtrent de betekenis van het EsF-arrest. Dit had overigens ook de rechtbank Amsterdam kunnen doen.

De toepasselijkheid van de nationale beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen leidt overigens niet tot een ander resultaat. Volgens de rechtbank Amsterdam is vast komen te staan dat de eindontvanger in strijd heeft gehandeld met de aan de subsidie verbonden verplichtingen en daarom niet te goeder trouw is. De uitspraak laat echter wel een andere benadering zien dan de uitspraken van 24 december 2008 van de ABRvS. Inmiddels is tegen de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam hoger beroep ingesteld bij de ABRvS, zodat ook de ABRvS zich over het voorgaande mag buigen.

Ook als de ABRvS vasthoudt aan haar rechtspraak dat uit het EsF-arrest volgt dat het Europees vertrouwensbeginsel van toepassing is op de intrekking en terugvordering van EsF-subsidies, is het de vraag of de ABRvS deze lijn zonder meer kan doortrekken naar de Europese subsidies uit de migratiefondsen. Het gaat in deze zaak immers om een terugvorderingsverplichting die is neergelegd in een Europese beschikking van algemene strekking die is gericht tot de lidstaten, en niet om een terugvorderingsverplichting die is neergelegd in een Europese verordening. Omdat dergelijke beschikkingen — anders dan Europese verordeningen — niet rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaat, rijst de vraag of wel sprake is van directe toepassing van het Eu-recht en dientengevolge het Europees vertrouwensbeginsel van toepassing is. Deze zaak lijkt een goede gelegenheid om de betekenis en de reikwijdte van het EsF-arrest nog eens aan het Hof van Justitie voor te leggen.

In gevallen waarin nationale uitvoeringsorganen rechtstreeks toepassing geven aan de in Europese landbouwsubsidieverordeningen voorgeschreven administratieve sancties en maatregelen, geldt al lange tijd dat slechts de Europese uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen van toepassing zijn.15 Er bestond derhalve een verschil in behandeling tussen intrekkingsen terugvorderingszaken waarin direct Europees recht wordt toegepast enerzijds en zaken waarin Europese subsidies en puur nationale subsidies met behulp van het nationale recht worden ingetrokken en teruggevorderd anderzijds. Omdat het nationale uitvoeringsorgaan dan wel de nationale rechter in het geval van Europese subsidies waarbij sprake is van directe toepassing louter Europees recht toepast en in het geval van Europese subsidies waarbij sprake is van indirecte toepassing en louter nationale subsidies, nationaal recht en de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel toepast, heeft dit nooit tot grote problemen geleid. Het enige dat in ogenschouw moest worden genomen, was dat de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in Europese subsidiezaken waarbij sprake is van indirecte toepassing door het Hof van Justitie was ingekaderd. De door de ABRvS aan het EsF-arrest gegeven uitleg heeft echter tot gevolg dat aan intrekkings- en terugvorderingsbepalingen die zowel van toepassing zijn op Europese subsidies die met behulp van het nationale recht worden uitgevoerd als op louter nationale subsidies, een verschillende uitleg moet worden gegeven. Indien sprake is van een louter nationale subsidie moeten de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb en de daaraan ten grondslag liggende beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen worden toegepast. De subsidietitel van de Awb moet indien het gaat om de intrekking en terugvordering van Europese subsidies echter zodanig worden opgerekt dat aan de Europese verplichting tot terugvordering gevolg kan worden gegeven. De achterliggende beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen komen door de strenge uitleg van het EsF-arrest door de ABRvS geheel buitenspel te staan.

Hoewel dezelfde bevoegdheden tot lagere vaststelling, intrekking en wijziging van toepassing zijn, maakt het derhalve een wereld van verschil of sprake is van een Europese subsidie die met behulp van het nationale recht wordt uitgevoerd of van louter nationale subsidies. Aan de subsidieontvanger is dit lastig uit te leggen.

Ten slotte bestaat het risico dat de nationale bestuursrechter in nationale subsidiezaken dezelfde strenge houding aanneemt en de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb ruimer gaat interpreteren, dan wel beroepen op het nationaal vertrouwensbeginsel minder snel zal honoreren. Dit is niet nodig en bovendien in strijd met de bedoeling van de wetgever. In een aantal uitspraken zijn aanwijzingen te vinden dat de nationale bestuursrechter ook in subsidiegeschillen met een louter nationale dimensie de intrekkingsgronden van artikel 4:49 van de Awb ruimer interpreteert.16 Na wijzing van het EsF-arrest en de uitleg daarvan in de uitspraken van 24 december 2008 is in nationale subsidiezaken echter niet een daarmee vergelijkbare uitleg van het nationale vertrouwensbeginsel te vinden. Met de kruisbestuiving van het Europese naar het nationale subsidierecht lijkt het vooralsnog mee te vallen.