7.3.3.0 Inleiding

De derde invulling van het Hof van Justitie houdt in dat niet moet kunnen worden uitgesloten dat het besluitvormingsproces zonder de onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben.1In de zaak Kamino overweegt het Hof van Justitie dat schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het hoorrecht, naar Unierecht pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben.2 In de zaak G. en R. is daarover het volgende overwogen:3

De zaak G. en R. laat zien dat niet is vereist dat de administratieve procedure zonder de procedurefout daadwerkelijk anders zou zijn gelopen, maar dat is vereist dat de belanghebbende de mogelijkheid is ontnomen de procedure een andere wending te geven.4 Het is daarbij wel aan belanghebbende te concretiseren op welke wijze hij de procedure een andere wending had willen geven. Uit het arrest Mediocurso blijkt dat hiervan wel sprake kan zijn als de belanghebbende redenen had kunnen aanvoeren waarom een bepaald rechtsbeginsel niet in acht is genomen. Het arrest België/Commissie maakt duidelijk dat niet aan het ‘andere afloop’-criterium wordt voldaan als de inbreng gegevens bevat waarover het bestuursorgaan al beschikte.5 Er moeten dus in ieder geval nieuwe feiten of omstandigheden naar voren worden gebracht of bijvoorbeeld een andere visie daarop. Het ‘andere afloop’-criterium brengt mijns inziens het materiële karakter van het kenbaarmakingsbeginsel tot uitdrukking. Het kenbaarmakingsbeginsel kan tot vernietiging leiden van het bezwarende besluit, maar slechts voor zover het niet waarborgen de belanghebbende daadwerkelijk benadeelt.6 De Hoge Raad overweegt in latere arresten slechts dat onderzocht moet worden of het besluitvormingsproces met betrekking tot het vaststellen van het bezwarende besluit een andere afloop had kunnen hebben.7 Dat is in overeenstemming met het hiervoor besproken kader van het Hof van Justitie. De Hoge Raad vulde dit kader in eerdere arresten in door daaraan toe te voegen dat, om vast te stellen of de besluitvormingsprocedure een andere afloop had kunnen hebben, onder meer van belang is of

De Hoge Raad ziet dus in ieder geval een drietal categorieën waarbij kan worden voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium. Deze bespreek ik hierna (paragrafen 7.3.3.a tot en met 7.3.3.c) en vervolgens zal ik beredeneren of er nog andere omstandigheden zijn, die tot voldoening aan het ‘andere afloop’-criterium kunnen leiden (paragraaf 7.3.3.d). Deze omstandigheden worden niet teruggevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.8

Van den Maagdenberg en Meijerman wijzen erop dat in de eerdere arresten van de Hoge Raad aan de zin ‘dat moet worden beoordeeld of het besluitvormingsproces een andere afloop had kunnen hebben’ werd toegevoegd ‘dat voldoende is te bewijzen dat – wanneer de schending niet had plaatsgevonden – degene tot wie de belastingaanslag is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de belastingaanslag van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden’.9 Zij concluderen dat de voorheen gebruikte toevoeging de suggestie wekt dat de Hoge Raad een voor de belanghebbende gunstigere maatstaf aanlegt dan het Hof van Justitie hanteert.10 De auteurs constateren dat de Hoge Raad hiermee een objectivering van het ‘andere afloop’-criterium lijkt aan te brengen waarbij slechts achteraf kan worden vastgesteld met de kennis die op dat moment aanwezig is of de belanghebbende een inbreng had kunnen leveren. Hierbij lijkt het niet relevant of de belanghebbende dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Van den Maagdenberg en Meijerman betogen dat een juridisch standpunt waar de belanghebbende pas na tien jaar mee komt of op is gewezen, onvoldoende is. Hiermee lijken zij een meer subjectieve benadering voor te staan.

Met Van den Maagdenberg en Meijerman ben ik het eens dat moet worden aangesloten bij het door het Hof van Justitie geformuleerde criterium. Er moet worden vastgesteld of de schending aan degene die haar aanvoert, ook daadwerkelijk hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat deze administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben. De belanghebbende heeft hierbij de bewijslast en moet dit verder concreet onderbouwen. Het onderbouwen van het ‘andere afloop’-criterium zal, nu niet is gehoord in de voorfase en wellicht ook niet in de bezwaarfase, achteraf worden gedaan. De belanghebbende behoeft zich niet op een dergelijke schending te beroepen, maar mag dat wel. Mijns inziens staat het daarmee een belanghebbende vrij dit pas in beroep of hoger beroep aan te dragen en op dat moment te onderbouwen. Of de belanghebbende in dat latere stadium zelf op de onderbouwing is gekomen, lijkt mij niet relevant. In de voorfase had de belanghebbende ook (juridische) hulp kunnen inroepen. De objectivering zoals de Hoge Raad die toepast, is mijns inziens juist. Hierbij past dat voor de zaak relevante stukken, die eerst na het vaststellen van het bezwarende besluit op initiatief van derden tot stand zijn gekomen, niet kunnen leiden tot een andere afloop.11