8.5.7.1 Weiterbeschäftigungsanspruch

Het gevolg van het widersprechen van een voorgenomen opzegging door de Betriebsrat op één van de hiervoor genoemde gronden is in § 102 Abs. 5 BetrVG geregeld. Gaat de werkgever ondanks de widersprechung over tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, dan heeft de werknemer, indien deze een ontslagproces (Kündigungsschutzprozess)1 start, recht op feitelijke tewerkstelling (Weiterbeschäftigung) onder dezelfde arbeidsvoorwaarden totdat het ontslagproces onherroepelijk is afgesloten.2 Dit is de zogenoemde wettelijke Weiterbeschäftigungsanspruch (in tegenstelling tot de zogenoemde Allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch, waarop in paragraaf 8.6.6 nader wordt ingegaan).3

Voor het ontstaan van de Weiterbeschäftigungsanspruch op de voet van § 102 Abs. 5 BetrVG moeten drie voorwaarden cumulatief vervuld zijn.4 Allereerst moet de Betriebsrat de voorgenomen opzegging binnen de daarvoor geldende termijn widersprochen hebben op één van de in § 102 Abs. 3 BetrVG genoemde gronden.5 De tweede voorwaarde is dat de werknemer een Kündigungsschutzklage binnen de daarvoor ingevolge § 4 KSchG geldende termijn van drie weken (zie hierover paragraaf 8.6.2) bij het Arbeitsgericht instelt met het verzoek voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging is beëindigd.6 Daarvoor is vereist dat de werknemer onder de werkingssfeer van het KSchG valt en aanvoert dat de opzegging sociaal ongerechtvaardigd is.7 Derde en laatste voorwaarde voor het ontstaan van de Weiterbeschäftigungsanspruch is dat de werknemer tijdig een uitdrukkelijk verzoek doet aan de werkgever tot Weiterbeschäftigung.8 Dit verzoek kan gedaan worden tot aan de eerste dag na afloop van de voor de werknemer geldende opzegtermijn.9 Is aan voornoemde drie voorwaarden voldaan, dan is de werkgever verplicht om de werknemer na afloop van de opzegtermijn tot aan de afronding van het Kündigungsschutzprozess te werk te blijven stellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden.10 De arbeidsovereenkomst van de werknemer blijft in stand totdat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is beëindigd.11

De werknemer kan de Weiterbeschäftigungsanspruch gerechtelijk afdwingen, waarbij geldt dat hij de bewijslast draagt voor het bestaan van de aanspraak.12 Daartoe staan hem twee wegen open. Enerzijds kan de werknemer de vordering tot Weiterbeschäftigung in het kader van een normale Klage instellen, eventueel in combinatie met de Kündigungsschutzklage.13 Anderzijds kan de Weiterbeschäftigungsanspruch ook afgedwongen worden in kort geding.14 De voorwaarde voor het kunnen instellen van een kort geding – dat door verandering van de bestaande rechtstoestand de realisatie van het recht van een partij gefrustreerd kan worden15 – volgt reeds uit de aard van de Weiterbeschäftigungsanspruch.16 Het doel van de Weiterbeschäftigungsanspruch is gelegen in het waarborgen van een effectieve voortzetting van de arbeid tijdens de ontslagprocedure waardoor op adequate wijze wordt bereikt dat de werknemer na een gewonnen ontslagprocedure daadwerkelijk zijn baan terug kan krijgen.17 De Weiterbeschäftigung verhindert dat de re-integratie van de werknemer na een geslaagd Kündigungsschutzprozess lastig wordt door de feitelijke uitsluiting van de werknemer in het bedrijf gedurende de rechtsstrijd.18 Elke periode waarin de werknemer niet feitelijk tewerk wordt gesteld na de opzegging vormt een bedreiging voor het recht van de werknemer om na een gewonnen ontslagproces in zijn oude baan terug te keren bij de werkgever.19

De werkgever kan door de rechter van de Weiterbeschäftigungspflicht op de voet van § 102 Abs. 5 BetrVG in een drietal limitatieve situaties ontheven worden.20 Allereerst indien de Kündigungsschutzklage van de werknemer geen redelijke kans van slagen heeft. Dit is het geval wanneer het duidelijk of zeer waarschijnlijk is dat de vordering van de werknemer zal worden afgewezen.21 De tweede grond voor ontbinding van de Weiterbeschäftigungspflicht door de rechter is dat de Weiterbeschäftigung tot een onredelijke financiële belasting voor de werkgever zou leiden. Deze grond doet zich slechts zelden voor, namelijk alleen indien de financiële belasting voor de werkgever zodanig is dat daardoor het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt.22 De laatste grond doet zich voor indien de Widerspruch door de Betriebsrat kennelijk ongegrond is. Dit is bijvoorbeeld het geval indien zonder meer duidelijk is dat niet aan de voorwaarden voor het rechtsgeldig widersprechen van de opzegging is voldaan.23 De bewijslast van de voorgaande gronden ligt bij de werkgever.24