3.5 Kritiek op het gebruik van rechtsbeginselen

Zoals al is aangestipt, bestaat er kritiek op het gebruik van beginselen.1 Deze kritiek is grofweg in tweeën te delen: enerzijds het probleem van onvergelijkbaarheid (incommensurabiliteit) van beginselen en anderzijds het probleem van vaagheid.

De onvergelijkbaarheid van beginselen houdt in dat het niet mogelijk is verschillende beginselen onder één gemeenschappelijke noemer te groeperen. Hierdoor is het vellen van een rationeel oordeel over de waarde van de verschillende met elkaar concurrerende beginselen al dan niet ten opzichte van elkaar, moeilijk, zo niet onmogelijk.2 Het is kort gezegd appels met peren vergelijken. De orde van grootte van concurrerende beginselen verschilt zodanig veel dat het wegen van concurrerende beginselen tot problemen leidt.3 Hiermee ziet het probleem van onvergelijkbaarheid op de vraag of beginselen überhaupt tegen elkaar moeten worden afgewogen. Er is geen eenheid voor de afweging.4 Deze discussie dient te worden beslecht alvorens beginselen worden geaccepteerd en afgewogen. De erkenning van beginselen door het Hof van Justitie en de opname van een evenredigheidstoets in artikel 52 van het Handvest, leidt ertoe dat het probleem van onvergelijkbaarheid ‘in zekere zin’ al een gepasseerd station is. Toch heeft de gedachte dat beginselen niet altijd eenvoudig te vergelijken zijn grote betekenis. De onvergelijkbaarheid van beginselen kan deels worden ondervangen door het concretiseren van de beginselen. In het kader van de afweging van concurrerende beginselen kan het kenbaarmakingsbeginsel worden afgezet tegen bijvoorbeeld het algemene belang van de belastingdienst belastingen te innen en zo de inkomsten van het Rijk aan te vullen. De onvergelijkbaarheid van beginselen heeft gevolgen voor de wijze waarop Alexy’s ‘Law of Balancing’ kan worden ingevuld (paragraaf 6.5.3.a). Alexy kiest voor een grofmazig systeem. Vanuit de onvergelijkbaarheid van beginselen is dit logisch. Een fijner systeem zou de illusie wekken dat het mogelijk is zeer verfijnd gewichten aan beginselen toe te kennen. Vorenstaande brengt op zichzelf niet met zich dat het uiteindelijke afwegingsresultaat irrationeel is.5 Pauwels geeft aan dat gesproken kan worden van beperkt rationeel, wat inhoudt dat een deel van de afweging slechts intuïtief kan worden voltrokken en niet onder woorden kan worden gebracht, omdat er niets meer te meten of te wegen is.6

Naast het probleem van de onvergelijkbaarheid van beginselen wordt het vaagheidsprobleem ook naar voren gebracht als reden om argwanend te staan tegenover het gebruik van beginselen.7 Als de rechter de bevoegdheid heeft in concrete gevallen te beslissen op grond van eigen afwegingen, dan leidt dat tot een vaagheid in de afbakening van grondrechten. De daardoor opgeworpen vraag is of het wel de taak van de rechter is de evenredigheidstoets stricto sensu (het wegen van de concurrerende beginselen) uit te voeren. Is dit niet een taak die thuishoort bij de wetgever en het bestuur? Het zou natuurlijk mooi zijn als wetgeving alle situaties ondervangt en een soort absolute duidelijkheid biedt, maar dat is in de praktijk onmogelijk. Niet alleen is het de vraag of alle situaties van tevoren te voorzien zijn, maar de uitkomst van het afwegen van beginselen kan ook onderhevig zijn aan het tijdsbeeld. Bovendien geven ook rechtsregels niet altijd voldoende duidelijkheid. Het probleem van vaagheid kan deels worden ondervangen door het in beeld brengen van de verschillende omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de weging van beginselen (omstandighedencatalogus). Veel omstandigheden hebben een duidelijk verzwarend of verlichtend effect op het gewicht van (één van) de concurrerende beginselen. Het ontwikkelen van een dergelijke omstandighedencatalogus geeft meer inzicht in de weging en daarmee kan een betere voorspelling worden gegeven hoe een concrete weging zal uitvallen. In een specifieke casus kan het benoemen van deze omstandigheden ervoor zorgen dat een vergaande rationele weging tussen de concurrerende beginselen wordt gemaakt. Voor de ontwikkeling van de omstandighedencatalogus blijft van belang dat de rechtsvormers en rechtstoepassers motiveren waarom in een bepaalde situatie een bepaald beginsel zwaarder weegt dan het concurrerende beginsel en dat zij hierin consistent zijn (paragraaf 3.4).