7.3.9 De mogelijkheid van een beroep op voorbehouden; de praktijk versus de jurisprudentie

Allereerst de jurisprudentie. In de casus die ten grondslag lag aan het arrest De Ruijterij/MBO was sprake van een door De Ruijterij gemaakt voorbehoud ten aanzien van goedkeuring van de moedermaatschappij (de Engelse topholding). Deze onthield vervolgens goedkeuring met als argument verslechterde economische omstandigheden en prognoses die zouden moeten leiden tot een investeringsstop. Het Hof was van mening dat De Ruijterij de onderhandelingen ten onrechte had afgebroken en derhalve geen beroep kon doen op het bedongen voorbehoud van goedkeuring van de transactie door de moedermaatschappij nu de redenen die werden gegeven om die goedkeuring te onthouden — kort gezegd — geen enkel verband hielden met de punten waarover door partijen werd onderhandeld en al was gesproken. Zo werd er bijv. wel onderhandeld over het risico van archeologische vondsten en het ontbreken van een schonegrondverklaring, maar de argumenten die werden aangevoerd ter onthouding van de goedkeuring waren in de onderhandelingen nimmer aan bod gekomen. Om cassatietechnische redenen kon de Hoge Raad geen oordeel geven over het antwoord op de vraag of het orgaan dat goedkeuring zou hebben moeten verlenen onder de gegevens omstandigheden vrijstond om die goedkeuring ook, in het licht van de omstandigheden van het geval, te onthouden.

Uit de overwegingen van het Hof kan m.i. minst genomen worden afgeleid dat het orgaan dat het in zijn macht heeft om al dan niet zijn goedkeuring te verlenen, het onthouden van goedkeuring zal dienen te beargumenteren. Daarnaast volgt uit de redenering van het Hof dat ook gekeken moet worden naar de validiteit van de aard van de argumenten die worden aangevoerd in het kader van het gedane beroep op een voorbehoud. In elk geval was het Hof van mening dat aan de omstandigheid dat de argumenten die werden aangevoerd voor een beroep op het goedkeuringsvoorbehoud tussen partijen in het kader van de gevoerde onderhandelingen niet eerder aan de orde waren gekomen, gewicht toekomt.

In de zaak Advanced Travel Partners/PSL Groep was het Hof van mening dat de onthouding van de goedkeuring door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, die op zichzelf dit recht had, dient te worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In het betreffende geval kon de goedkeuring naar het oordeel van het Hof niet meer worden geweigerd omdat de onderhandelaar van Advanced Travel Partners ook (als minderheidsaandeelhouder (!)) deel uitmaakte van de algemene vergadering van aandeelhouders. Verder is in deze uitspraak van belang de overweging van het Hof (r.o. 4.6) dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen goede gronden zou hebben gehanteerd voor het onthouden van goedkeuring. De algemene vergadering van aandeelhouders beriep zich in het onderhavige geval immers op de tegenvallende uitkomst van het due diligence-onderzoek, terwijl zij zich in een eerder stadium van de onderhandelingen reeds akkoord had verklaard met de uitkomsten ervan. Sprekender is in dit verband is nog to. 4.4, waarin het Hof vooropstelt dat

aldus het Hof.

Ook uit deze uitspraak volgt dus dat de vrijheid van een orgaan dat het in zijn macht heeft om goedkeuring te onthouden, bepaald niet onbeperkt is. Ik verwijs in dit verband tot slot naar de overwegingen van de Hoge Raad in Electro Holding/Ehrbecker. In de zaak Electro Holding/Ehrbecker diende de goedkeuring te worden verkregen van de ondernemingsraad, althans een positief advies. Het ging in deze zaak om fusieonderhandelingen in het kader waarvan de onderhandelingspartner van Ehrbecker Antillen Holding N.V. deze vennootschap en haar bestuurder in persoon, verweet de onderhandelingen schadeplichtig te hebben afgebroken. Meer in het bijzonder stoelde de onderhandelingspartner zijn vordering op de omstandigheid dat Ehrbecker, althans de bestuurder van deze vennootschap, zich — kort gezegd — onvoldoende inspanning had getroost om de ondernemingsraad met het fusieplan te doen instemmen Uit de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot deze uitspraak kan worden afgeleid dat het in beginsel niet alleen voldoende is om een objectief beeld van (de stand van) de onderhandelingen te schetsen, maar lijkt naar voren te komen dat in casu op Ehrbecker de verplichting rustte om een positief advies van de ondernemingsraad daadwerkelijk te bevorderen.

De gedachtegang die erop neerkomt dat men zich zonder objectief valide redenen of zelfs zonder enige redengeving op een goedkeuringsvoorbehoud zou kunnen beroepen verhoudt zich niet met het uitgangspunt dat er op de organisatie ten behoeve van wie een voorbehoud is bedongen — zakelijk weergegeven — een inspanningsplicht rust (die dan kennelijk gestoeld dient te worden op de precontractuele redelijkheid en billijkheid dan wel voortspruit uit of belichaamd is in de reeds bereikte overeenstemming) om die goedkeuring ook daadwerkelijk te verkrijgen. Interessant is in dit verband het antwoord op de vraag die aan de geënquêteerden is gesteld of, ingeval van een bedongen goedkeuringsvoorbehoud, de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt, zich dient in te spannen om de goedkeuring ook daadwerkelijk te verkrijgen. Op deze vraag antwoordt maar liefs 72% met "ja" of één score lager op een totale scoremogelijkheid van 7. Of, grafisch weergegeven:

Deze uitkomst verrast, nu zij op gespannen voet staat met het hiervoor omschreven en door bijna de helft van de geënquêteerden voorgestane uitgangspunt dat een beroep op een voorbehoud altijd mogelijk zou moeten zijn, ongeacht de reden of redenen die daaraan ten grondslag ligt of liggen.1

Wat daar verder ook van zij, naar mijn mening is in elk geval sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie die klaarblijkelijk niet aansluit bij de wens van een belangrijk deel van de praktijk om, voorzichtig geformuleerd, het goedkeurende orgaan een zo groot mogelijke discretionaire bevoegdheid toe te kennen en al helemaal niet bij de klaarblijkelijk bij bijna de helft van de geënquêteerden bestaande wens om een beroep op een goedkeuringsvoorbehoud altijd mogelijk te achten, ongeacht de redenen voor een dergelijk beroep.

De resultaten van het onderzoek op dit punt passen ook niet in het beeld dat uit de beantwoording van tal van andere vragen volgt en dat vooral lijkt te duiden op een streven naar zoveel mogelijk rechtszekerheid door op voorhand al zoveel mogelijk duidelijkheid te creëren omtrent de eventuele rechtsgevolgen van een eenzijdig afbreken van onderhandelingen. Wanneer men immers zou willen aannemen dat een absolute vrijheid van een goedkeurend orgaan zou bestaan om al dan niet goedkeuring te onthouden, dan krijgen onderhandelingen eerder het karakter van een roulettespel (de in hfdst. 1 van dit boek omschreven kanstheorie "pur sang") en dat kan, lijkt mij, toch ook niet de bedoeling zijn wanneer men de rechtszekerheid tenminste niet volledig uit het oog wil verliezen. Bovendien, indien men deze gedachtegang consequent zou doortrekken, zou rechtens relevant vertrouwen in kort gezegd — het welslagen van de onderhandelingen nimmer kunnen postvatten; afgezien van situaties waarin het goedkeurende orgaan bijv. zelf de indruk heeft gewekt zijn goedkeuring niet (meer) te zullen onthouden, zou de onderhandelingspartner dan immers altijd rekening dienen te houden met het alsnog onthouden worden van goedkeuring. Daarmee zou het leerstuk van het ongeoorloofd eenzijdig afbreken van onderhandelingen gedegradeerd worden tot (maar niet minder interessant overigens) het leerstuk van (de toerekenbare schijn van) volmachtverlening of het leerstuk van de wilsvertrouwenstheorie. Van een onrechtmatige daad wegens het eenzijdig afbreken van onderhandelingen op basis van gewekt rechtens relevant vertrouwen in — kort gezegd — een goede afloop van de onderhandelingen, zal dan immers in de praktijk geen sprake meer kunnen zijn. Dat kan natuurlijk een optie zijn, maar is, althans wat mij betreft, in elk geval een minder wenselijke optie omdat het daarin een stuk lastiger wordt om, in de gevallen waarin dat wenselijk zou zijn, een billijkheidscorrectie toe te passen.

Verder meen ik dat de opvatting dat een beroep op een bedongen goedkeuringsvoorbehoud altijd mogelijk zal moeten zijn, ongeacht de achterliggende reden voor het niet verlenen van goedkeuring door het betreffende orgaan, het in de praktijk nagenoeg onmogelijk zou maken om adequaat op te treden in gevallen waarin misbruik wordt gemaakt van een bedongen goedkeuringsvoorbehoud. Ook dit lijkt mij een onwenselijke consequentie.

Natuurlijk is het lastig om de nodige nuancering (die juristen nu eenmaal eigen is) goed te verwerken in een enquête, waarin de ruimte voor nuance — gegeven de noodzakelijkerwijs nu eenmaal bestaande beperking voor wat betreft de te geven antwoorden — beperkt is. Desalniettemin blijkt toch bij een significante groep respondenten de wens te bestaan om, voor wat betreft de mogelijkheid om een beroep op een voorbehoud te doen, minder restrictief te zijn dan de huidige jurisprudentie op dit punt. Interessant wordt dan natuurlijk de vraag wat de hiervoor bedoelde bijna 50% van de respondent heeft bewogen om de stelling in te nemen dat een beroep op een voorbehoud, ongeacht de redenen daarvoor, altijd mogelijk zou moeten zijn. Mogelijk dat ook dit antwoord weer valt terug te voeren op de wens om zoveel mogelijk duidelijkheid vooraf te creëren met betrekking tot hetgeen tussen partijen in de onderhandelingsfase rechtens is. Echter, zoals hiervoor al aangegeven, leidt dit tot niet meer dan een schijnzekerheid. Onderhandelen verwordt dan immers — het zij herhaald — tot een roulette waarbij één van de onderhandelingspartners in feite op elk door hem gewenst moment de spreekwoordelijke stekker uit de onderhandelingen kan trekken zonder dat dit voor hem leidt tot enigerlei vorm van aansprakelijkheid. Naar mijn mening worden de belangen van de onderhandelingspartner daarmee te zeer uit het oog verloren en ligt misbruik op de loer. Bovendien zou er van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen in die visie weinig tot niets overblijven, omdat alsdan zou moeten worden aangenomen dat, indien een voorbehoud is gemaakt, een rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen nimmer zou moeten worden aangenomen. Bovenal echter strookt deze opvatting niet met de vigerende jurisprudentie.