3.7.7 Objectieve toets van de inspanningsverbintenis (de maatman-bestuurder)

In aanvulling op hetgeen ik hiervoor in par. 3.7.4 reeds opmerkte over de objectieve toets die dient te worden gehanteerd, kan worden vastgesteld dat van oudsher breed is aanvaard dat de verplichting van de bestuurder om zijn taak behoorlijk te vervullen, een inspanningsverbintenis en niet een resultaatsverbintenis betreft (zie par. 4.3 en 5.3.3 hierna) en dat de maatstaf om te beoordelen wanneer sprake is van een tekortschieten in de nakoming van die inspanningsverbintenis, een objectieve maatstaf is.1 Deze objectieve maatstaf kwam bijvoorbeeld reeds tot uiting in het sinds 1925 geldende art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging (zie par. 3.2). Lid 3 daarvan bepaalde dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder, de bestuurder “geacht wordt kennis te hebben gekregen” van al datgene “wat hem bij eene richtige waarneming zijner betrekking” niet onbekend gebleven zou zijn.

In verband met het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud) (zie par. 3.2) schreef Visser voorts dat de bestuurder, bij de aanvaarding van zijn benoeming tot bestuurder, verplichtingen op zich neemt “waarvan wel de eerste en voornaamste is, dat hij zijn taak als bestuurder naar beste krachten en zoals het een goed bestuurder betaamt, vervult”. Verder schreef hij:

In de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW komt de hiervoor door Visser omschreven objectieve maatstaf ook terug. Uit die wetsgeschiedenis blijkt dat art. 2:138/248 BW steunt op de gedachte dat een bestuurder moet instaan voor zijn kwaliteiten als zodanig.3 De instructie aan de rechter is dat hij zal moeten letten op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen en dat hij zal moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, als (kennelijk) onbehoorlijk moet worden aangemerkt (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7).4

In latere literatuur wordt niet afgeweken van deze zienswijze. De bestuurder zal pas aansprakelijk zijn, wanneer hij heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden een redelijk oordelende bestuurder met de voor een bestuurder van deze rechtspersoon vereiste bekwaamheden nimmer zou hebben gedaan.5 Bij het behoorlijk vervullen van de bestuurstaak is sprake van het voldoen aan een inspanningsverbintenis.6 Er is pas een tekortkoming wanneer men is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze kon worden verlangd.7 Daarbij wordt aldus een objectieve toets gehanteerd.8

In latere rechtspraak is deze objectieve toets duidelijker naar voren gekomen. In het kader van de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen op grond van art. 2:9 BW spreekt de Hoge Raad in het hierna in par. 4.4 te bespreken arrest Staleman/Van de Ven9 bijvoorbeeld over “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult”. In het kader van aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement van de besloten en naamloze vennootschap ex art. 2:138/248 BW spreekt de Hoge Raad voorts over kennelijk onbehoorlijk bestuur “als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld”.10 Op het gebied van het enquêterecht spreekt de Hoge Raad in de Laurus-beschikking, waarnaar in de wetsgeschiedenis van het huidige art. 2:9 BW uitdrukkelijk wordt verwezen,11 tot slot over “een taakvervulling die niet in overeenstemming is met de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen”.12 Op het gebied van het enquêterecht zijn nog meer objectieve en concrete toetsingsnormen/toetsingsregels geformuleerd, bijvoorbeeld (i) het (gedurende geruime tijd) handelen in strijd met statuten en dwingende wetgeving, (ii) het onvoldoende gescheiden houden van de persoonlijke belangen en de belangen van de betrokkenen bij de rechtspersoon en (iii) het onvoldoende verstrekken van informatie dan wel het verstrekken van onjuiste informatie aan aandeelhouders, de ondernemingsraad of andere belanghebbenden bij de rechtspersoon.13 Meer in het algemeen wordt ook genoemd het handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.14

De hiervoor in de rechtspraak uiteengezette gedragsnormen hebben derhalve met de wetsgeschiedenis gemeen dat zij een bepaalde objectivering in zich dragen over de vraag of de bestuurder heeft voldaan aan zijn inspanningsverbintenis jegens de rechtspersoon. Zo kan een bestuurder zich (anders dan een werknemer) niet verschuilen achter onervarenheid of ongeschiktheid voor de functie.15 Een bestuurder kan zich niet disculperen met het excuus dat hij naar beste weten heeft gehandeld, doch dat het niveau van kennis en bekwaamheid niet toereikend was. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij geschiktheid bezit.16 Onbekwaamheid voor de functie kan niet tot disculpatie leiden.17 Wie de taak van de bestuurder op zich neemt, staat tot op zekere hoogte ervoor in dat hij de daartoe vereiste bekwaamheden bezit. Mist hij het inzicht of de bekwaamheid die van iemand in zijn positie redelijkerwijs kan worden verwacht, dan zal hij te zijner disculpering daarop geen beroep kunnen doen.18 Van alle bestuurders mag immers worden verwacht dat ze over voldoende kunde en expertise beschikken voor de algemene bestuurstaken en voor het algemene en financiële beleid dat tot de verplichting van alle leden wordt gerekend. Wat mag redelijkerwijs van hen worden verwacht?19 Oftewel, niet relevant is wat de bestuurder wist of begreep. Uitsluitend relevant is wat de bestuurder moest hebben geweten of moest hebben begrepen. De rechtspersoon hoeft in dat verband geen onderzoek te doen naar werkelijke subjectieve kennis van de bestuurder. Uitsluitende geobjectiveerde kennis is relevant.20

Een bestuurder dient bij het maken van zakelijke (beleids)afwegingen bovendien op een geïnformeerde grondslag en doordachte wijze te handelen21 en zo nodig advies in te winnen bij deskundigen. Als het bestuur op een bepaald terrein onvoldoende expertise in huis heeft, dienen de bestuurders zich – met het oog op een behoorlijke taakvervulling – van extern advies door deskundigen te laten voorzien.22 Waar het om gaat is dat het bestuur onderkent welke informatie en advisering benodigd is voor de (kern)activiteiten van de onderneming en ervoor zorgt dat deze behoorlijk worden ingevuld en uitgevoerd.23 Bij de vraag of een bestuurder zich vanwege ingewonnen advies kan disculperen, is van belang of de informatie toereikend was en daarnaast betrouwbaar. Of de bestuurder voldoende geïnformeerd is, al dan niet door medebestuurders, hangt af van onder meer de aard, strekking en complexiteit van de te nemen beslissing, de aard en waarneembaarheid van de gelopen risico’s, de (te verwachten) kennis, ervaring en eventuele routine van het bestuur, de kwaliteit, aard en omvang van de voorhanden informatie, de kosten, tijdspanne en de financiële toestand van de vennootschap.24

Het antwoord op de vraag of de bestuurder is tekortgeschoten in de door hem te leveren inspanningsverbintenis, wordt dus op een objectieve wijze bepaald zonder onderscheid des persoon. Er kan als het ware worden gesproken van een ‘maatman-bestuurder’. Zijn aansprakelijkheid wordt vastgesteld overeenkomstig hetgeen redelijkerwijs van een bestuurder, die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, verwacht kan worden. Het belang van de objectieve benadering is vooral dat het de bestuurder dwingt zich bij het aanvaarden van zijn functie af te vragen of hij wel over de vereiste bekwaamheden beschikt om de bestuursfunctie, in de vennootschap waarin hij benoemd wordt, adequaat te kunnen vervullen. Een ander wenselijk gevolg van deze benadering is dat de achteraf toetsende rechter zich niet in allerlei interne mentale processen hoeft te verdiepen die in het hoofd van de handelende bestuurder hebben afgespeeld (al dan niet af te leiden uit de omstandigheden van het geval). Dit zou wel vereist zijn als voor aansprakelijkheid van een bestuurder – kort gezegd – subjectieve kwade trouw vereist zou zijn.25 De vraag is dus niet of de bestuurder schuld treft in de civielrechtelijke context, maar of het handelen van de bestuurder de objectieve toets van de maatman-bestuurder kan doorstaan. Dat betekent overigens niet dat iedere vergissing of omissie leidt tot de kwalificatie inhoudelijk of collegiaal onbehoorlijke taakvervulling. Ook een maatman-bestuurder maakt immers wel eens een vergissing. Waar gehakt wordt, vallen spaanders (zie par. 3.7.8). De rechter heeft bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een inhoudelijke of collegiale onbehoorlijke taakvervulling de ruimte om daarin van geval tot geval tot een redelijk oordeel te komen. Doorstaat het handelen of nalaten van de bestuurder de toets van de maatman- bestuurder evenwel niet, dan schrijft de wetgever ex art. 2:9 BW jo. art. 2:25 BW dwingendrechtelijk voor dat de bestuurder aansprakelijk is.