4.1 Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers in de schemerperiode

Een schuldenaar staat het in beginsel vrij over zijn vermogen te beschikken op een wijze die hem goeddunkt.1 Meer in het bijzonder geldt dat een schuldenaar in beginsel geen rekening hoeft te houden met de wettelijke verdelingsregels zoals neergelegd in Titel 10 Boek 3 BW. Hetzelfde geldt voor een schuldeiser die zijn rechten wil doen gelden. In beginsel hoeven de schuldeisers van een schuldenaar bij de incassering van hun vordering of bij het versterken van hun verhaalspositie geen rekening te houden met de medeschuldeisers van de schuldenaar.2 De wetgever heeft als ratio achter deze vrijheid genoemd het belang van het (handels)verkeer.3 In het handelsverkeer hebben partijen immers belang bij de zekerheid dat een ontvangen betaling definitief is en dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat de ontvangen betaling weer moet worden terugbetaald. Het uitgangspunt is derhalve dat iedere schuldeiser zich kan verhalen op het vermogen van de schuldenaar. Indien dit vermogen toereikend is, botsen de onderlinge belangen van de schuldeisers hierbij ook niet: iedere schuldeiser kan ontvangen waar hij recht op heeft. Dit verandert echter in de schemerperiode voor faillissement. Een betaling aan de ene schuldeiser zorgt er dan regelmatig voor dat de overige schuldeisers minder verhaal kunnen vinden.

Een schuldeiser kan – in de wetenschap dat een faillissement van zijn schuldenaar redelijkerwijs valt te verwachten – in de verleiding komen vóór het faillissement in samenspraak met de schuldenaar tot voldoening van zijn vordering te komen.4 De schuldeiser benadeelt hierdoor zijn medeschuldeisers die hierdoor minder zullen ontvangen. Er ontstaat in deze periode een spanningsveld tussen enerzijds het belang van het handelsverkeer om onaantastbare rechtshandelingen te kunnen verrichten en anderzijds de belangen van de schuldeisers van een schuldenaar om tijdens zijn faillissement hun vordering betaald te krijgen. De periode waarin dit spanningsveld speelt, wordt wel genoemd de schemerperiode (of: twilight period) voor een faillissement.5

Als hierna wordt gesproken over het begrip “schemerperiode vóór faillissement”, wordt daarmee bedoeld:6 de periode die aanvangt vanaf het moment dat een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien door de schuldenaar.7 Deze periode duurt tot het moment van faillietverklaring.8 Aansluiten bij het criterium dat het faillissement en het tekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien als startmoment van de schemerperiode acht ik geïndiceerd nu deze voorzienbaarheid een aangrijpingspunt is voor beschermingsmaatregelen zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 42 Fw en artikel 54 Fw.9

In hoofdstuk 310 is al uiteengezet dat de curator ex artikel 68 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de boedel. Onderdeel van deze taak is de zogenaamde reconstructie van de boedel. Hierbij wordt door de curator onderzocht11 in hoeverre er in de periode voor faillissement ontoelaatbare handelingen hebben plaatsgevonden ten gevolge waarvan de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar zijn benadeeld. Als dergelijke handelingen zich hebben voorgedaan, kan de curator overgaan tot redres van schuldeisersbenadeling. Hierbij staan de curator met name ten dienste de faillissementspauliana ex art. 42 en art. 47 Fw, een beroep op het in art. 54 Fw neergelegde verrekeningsverbod, de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138 en 2:248 BW en de zogenaamde Peeters/Gatzenvordering, op grond van onrechtmatige daad die de gefailleerde zelf niet toekomt, maar die ertoe strekt een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden ongedaan te maken.12

In hoofdstuk 313 is toegelicht dat aan het faillissementsrecht het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ten grondslag ligt. In het kader van de faillissementsprocedure dienen schuldeisers in gelijke gevallen op gelijke wijze te worden behandeld. Hierna zal worden onderzocht of dit beginsel onder omstandigheden ook in regels tot uitdrukking komt in de schemerperiode voor faillissement.14 Hierna zal in dit kader allereerst worden nagegaan of de regel van de paritas creditorum in deze periode werking kan hebben. Daarna zal worden onderzocht of het beginsel in andere regels tot uitdrukking komt.