4.3.4.2 Afwijkingsmogelijkheid volgens Uitzendrichtlijn en Waadi

De richtlijn biedt de mogelijkheid af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling, maar stelt wel voorwaarden aan dergelijke afwijkingen. Sociale partners mogen de arbeidsvoorwaarden definiëren, mits daarbij het algemene beschermingsniveau voor uitzendkrachten wordt geëerbiedigd. Wat precies het algemene beschermingsniveau is, definieert de Europese wetgever niet, maar uit de context van de richtlijn wordt duidelijk dat, indien de sociale partners afwijken van het beginsel van gelijke behandeling, dat algemene beschermingsniveau adequaat moet zijn.1 De regering meende tijdens de behandeling van de implementatie van de Uitzendrichtlijn dat het algemene beschermingsniveau in Nederland gewaarborgd is doordat de wettelijke regelingen met betrekking tot de essentiële arbeidsvoorwaarden op uitzendkrachten van toepassing zijn. De sociale partners kunnen niet afwijken van dwingende wettelijke voorschriften, zoals de Arbeidstijdenwet, aldus de wetgever.2 De wetgever stelt zich dus op het standpunt dat zolang de sociale partners in de cao’s niet van dwingende wettelijke voorschriften over essentiële arbeidsvoorwaarden afwijken ten aanzien van uitzendkrachten, het beschermingsniveau behaald wordt dat de richtlijn minimaal vereist.3 Of met alleen de dwingendrechtelijke regelingen zoals de Arbeidstijdenwet en de WML wordt voldaan aan een adequaat beschermingsniveau, valt echter te betwijfelen. Uit de toelichting van de Europese Commissie op de richtlijn blijkt dat de mogelijkheid tot afwijking geïntroduceerd werd in de richtlijn om sociale partners de mogelijkheid te bieden de toepasselijke regels zo goed mogelijk af te stemmen op de belangen en behoeften van betrokkenen.4 Enige afweging van belangen moet dus wel plaatsvinden voordat tot afwijking wordt overgegaan. De Expert Group was explicieter en merkte op dat in cao’s waarin wordt afgeweken van het beginsel van gelijke behandeling, ‘compenserende beschermingsbepalingen’ moeten worden opgenomen. Dat betekent dat tegenover een lager loonniveau in de cao bijvoorbeeld betere opleidingsmogelijkheden moeten worden overeengekomen. Dergelijke afwijkende cao’s mogen niet beperkt zijn tot het overeenkomen van lagere lonen dan het beginsel van gelijke behandeling zou vereisen. Dat moet dan worden gecompenseerd door andere gunstige bepalingen voor uitzendkrachten, aldus de Expert Group.5

Naast een algemeen beschermingsniveau vereist de richtlijn ook dat de lidstaten maatregelen nemen om misbruik van de afwijkingsmogelijkheid te voorkomen, welke maatregelen voornamelijk gericht moeten zijn op het voorkomen van achtereenvolgende opdrachten teneinde zo de bepalingen van de richtlijn te omzeilen.6 De Nederlandse wetgever begreep hieruit dat afwijking van het gelijke-behandelingsbeginsel van onbeperkte duur mag zijn en dat een cao alleen moet voorzien in een regeling die misbruik van opeenvolgende perioden van terbeschikkingstelling voorkomt, indien de cao de afwijking in duur beperkt.7 Zo is dat dan ook opgenomen in de Waadi.8 Als de cao de duur van de afwijking niet beperkt, gelden op basis van de Waadi dus in zijn geheel geen waarborgen of beperkingen ten aanzien van afwijking door de Nederlandse sociale partners, afgezien van de (vanzelfsprekende) onmogelijkheid af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen. Op basis van het huidige Nederlandse wettelijk kader kan ten aanzien van uitzendkrachten dus van alle essentiële arbeidsvoorwaarden of componenten van arbeidsvoorwaarden bij cao voor onbeperkte duur worden afgeweken. Door geen voorwaarden te stellen aan de afwijking, noch ten aanzien van de inhoud, noch ten aanzien van de duur van de afwijking, maakt de wetgever het mogelijk voor sociale partners de afwijkingsmogelijkheid in verdergaande mate te gebruiken dan waarvoor deze is bedoeld. Daarmee voldoet de in art. 8 Waadi opgenomen afwijkingsmogelijkheid niet aan de daartoe gestelde criteria uit de Uitzendrichtlijn.

Het Hof Amsterdam oordeelde in juli 2020 nog dat de in de uitzend-cao opgenomen looncomponenten van de inlenersbeloning in lijn zijn met de algemene bescherming van uitzendkrachten die de Uitzendrichtlijn vereist wanneer wordt afgeweken van de inlenersbeloning. Het hof baseerde zich op het eerder aangehaalde standpunt van de Nederlandse wetgever inhoudende dat het dwingend recht als ondergrens het algemene beschermingsniveau van uitzendkrachten waarborgt.9 Dat bij de inlener geldende eindejaarsuitkeringen en winstuitkeringen geen deel uitmaakten van de beloning van de uitzendkracht volgens de uitzend-cao leverde volgens het hof geen strijdigheid op met de in de Uitzendrichtlijn voorgeschreven gelijke behandeling.10

In 2022 oordeelde het Hof van Justitie in het TimePartner-arrest dat de afwijking van het beginsel van gelijke behandeling niet verder mag gaan dan wat strikt noodzakelijk is om het ermee beschermde belang veilig te stellen, ‘namelijk de noodzaak om op flexibele wijze om te gaan met de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen’. Het Hof bevestigde de visie van de Expert Group door te overwegen dat ervan uit moet worden gegaan dat wanneer een cao ten nadele van uitzendkrachten een verschil in behandeling toestaat op het vlak van essentiële arbeidsvoorwaarden in vergelijking met die welke gelden voor de eigen werknemers van de inlenende onderneming, de algemene bescherming enkel is gewaarborgd indien zij in ruil voordelen ontvangen om het effect van dit verschil in behandeling te compenseren. De algemene bescherming zou volgens het Hof hoe dan ook afgezwakt zijn indien een dergelijke overeenkomst zich er ten aanzien van deze werknemers toe zou beperken één of meer van die essentiële voorwaarden minder gunstig te maken.11

De ondergrens die de Nederlandse wetgever stelt aan afwijking van art. 8 lid 1 Waadi, zijnde de onmogelijkheid af te wijken van dwingend recht, kan op basis van het voorgaande niet worden gezien als een waarborg van het algemeen beschermingsniveau van uitzendkrachten. De regering kondigde in 2023 wel aan te bezien in hoeverre het TimePartner-arrest tot aanpassing noopt van de mogelijkheid bij cao voor uitzendkrachten arbeidsvoorwaarden overeen te komen die afwijken van de bij de inlener geldende arbeidsvoorwaarden.12