5.5.3.3.1 Het toetsen van de rechtmatigheid van TCI-informatie: uitgangspunten

Gelet op het voorgaande is het goed een viertal uitgangspunten te formuleren in relatie tot het toetsen van de rechtmatigheid van het handelen van het TCI. Allereerst moet worden aangestipt dat het handelen van het TCI controleerbaar dient te zijn. Dit vloeit voort uit een in de context van uit het buitenland afkomstige startinformatie gewezen arrest van de Hoge Raad.1 De Hoge Raad overweegt in deze zaak allereerst dat de uit art. 152 Sv voortvloeiende verbaliseringsplicht niet van toepassing is op de fase voorafgaand aan een strafrechtelijk onderzoek waarin met het oog op een dergelijk onderzoek informatie wordt vergaard, maar nog geen sprake is van een verdenking.2 Dit is exact de fase waarin het TCI opereert. De Hoge Raad vervolgt dan (kort gezegd) dat een adequate verslaglegging van die fase niet achterwege kan blijven nu het in de loop van het strafproces, al dan niet na een daartoe gevoerd verweer, nodig kan zijn hieromtrent helderheid te verkrijgen. Trekken we het in dit arrest overwogene door naar het werkveld van het TCI dan kan worden gesteld dat dit onderdeel van de politie is gehouden een deugdelijke verslaglegging bij te houden van hetgeen gebeurt in de fase die voorafgaat aan het opstellen van een TCI-proces-verbaal, omdat deze verslaglegging een rol kan spelen in het op een effectieve manier toetsen van de rechtmatigheid van het handelen van het TCI.

Het tweede uitgangspunt brengt met zich dat op de schouders van de verdediging de verplichting rust om een onrechtmatigheid aannemelijk te laten worden. Een recent voorbeeld van een zaak waarin vanwege het gebrek aan aannemelijkheid een onrechtmatigheidsverweer wordt verworpen, gaat schuil in het arrest van het Hof Den Haag van 16 februari 2012.3 De verdedi-ging werpt in die zaak op dat een verkeerscontrole niet toevallig of spontaan heeft plaatsgevonden, maar is geregisseerd door het TCI. Het hof verwerpt het verweer en overweegt dat niet aannemelijk is gemaakt dat het TCI zich op een dergelijk sturende manier heeft opgesteld.

Het derde uitgangspunt ziet op de stelling dat de aard van de (vermeende) onrechtmatigheid kleur geeft aan de omvang van de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van het TCI. Dit wordt in het bijzonder zichtbaar als de verdediging aanvoert dat het TCI in strijd met artikel 6 EVRM heeft gehandeld en/of als het afschermen van informatie door het TCI maakt dat spanning ontstaat met dit artikel. Dit laatste punt is al zichtbaar geworden in eerder besproken zaken, waarin de verdediging aanvoert dat het TCI ontlastende informatie achterhoudt. Op het moment dat de verdediging aandraagt dat er spanning bestaat met art. 6 EVRM lijkt minder gemakkelijk te kunnen worden volstaan met een beperkte rechtmatigheidstoets, bijvoorbeeld door het enkel horen van het Hoofd TCI, maar moet eerder een diepgaande toetsing plaatsvinden door bijvoorbeeld het horen van runners van het TCI en het voegen van interne stukken aan het dossier. De meermalen aangehaalde Goudsnipzaak vormt in dit verband een voorbeeld. In deze context kan worden opgeworpen, en in die zin is het tweede uitgangspunt vervlochten met het derde, dat de rechter bij een vermeende schending van art. 6 EVRM eerder de noodzaak dient te voelen om uitgebreid onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het handelen van het TCI. Het voorgaande lijkt ook voort te vloeien uit uitspraken van het EHRM in de zaken Ramanauskas en Bannikova.4 Het EHRM overweegt in beide zaken dat als er een niet onwaarschijnlijk uitlokkingsverweer wordt gevoerd, het aan de vervolgende instantie is te ontkrachten dat van uitlokking sprake is geweest. Wordt dat bewijs niet geleverd, dan moet de rechter hiernaar toch deugdelijk onderzoek doen. Een in de context van het TCI gevoerd uitlokkingsverweer lijkt met andere woorden mee te brengen dat het TCI hieromtrent openheid van zaken moet geven. Gelet op ongewenste fishing expeditions blijft het natuurlijk wel altijd een voorwaarde dat door de verdediging aannemelijk wordt gemaakt dat er mogelijkerwijs een onrechtmatigheid is begaan.

Het vierde en laatste uitgangspunt heeft betrekking op de sanctie die kan worden verbonden aan een onrechtmatigheid die zich in de context van art. 6 EVRM voordoet. Eerder is al zichtbaar geworden dat als het inroepen van het afschermingsbelang maakt dat spanning ontstaat met dit artikel, bijvoorbeeld doordat geen inzage wordt gegeven in mogelijk ontlastende informatie die zich bij dit politieonderdeel bevindt, de niet-ontvankelijkheid van het OM volgt. Een zelfde soort sanctie is eveneens denkbaar op het moment dat eenuitlokkingsverweer niet of onvoldoende wordt ontzenuwd door het TCI.5 In een van de Goudsnipzaken heeft de Hoge Raad bovendien de mogelijkheid om het OM niet-ontvankelijk te verklaren verruimd in die zin dat deze sanctie ook in beeld komt in het geval de verdachte is geïnstigeerd door een persoon voor wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is. De zwaarste strafprocessuele sanctie kan dus ook volgen op het moment dat de door het TCI gerunde informant de latere verdachte heeft uitgelokt.