2.4.8.0 Introductie

Naast de mobiliteitsvoorwaarden dienen er ook voldoende stimulansen zijn voor vennootschappen om te (her)incorporeren. Voor de identificatie van mogelijke stimulansen is van belang vast te stellen welke delen van het incorporatierecht van toepassing zullen zijn.1 Door de verplaatsing van de statutaire zetel naar of registratie in een andere lidstaat, zullen het vennootschapsrecht en de corporate governance regels van die staat de vennootschap gaan beheersen. Ook het insolventierecht van de incorporatiestaat zal in eerste instantie gelden. De rechter van de lidstaat waar het 'centrum van de voornaamste belangen' van de vennootschap is gelegen, is bevoegd de insolventieprocedure te openen.2 Aangenomen wordt dat dit de incorporatie-staat is, tenzij anders wordt bewezen.3Het recht dat deze insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst is het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend en is derhalve in principe het recht van de incorporatiestaat.4 In beginsel wijzigen het geldende belastingrecht, het arbeidsrecht en het milieurecht niet als alleen de statutaire zetel wordt verplaatst en de activiteiten in dezelfde lidstaat uitgevoerd blijven worden.

Gunstig vennootschapsrecht van een andere lidstaat zou dus de doorslag kunnen geven om de statutaire zetel te verplaatsen. Mogelijke voordelen kunnen bijvoorbeeld lagere oprichtingskosten zijn of voordelige kapitaalbeschermingsregels. In sommige landen gelden er geen minimumkapitaalvereisten, terwijl in andere lidstaten zeer stringente voorwaarden worden gesteld. Daarnaast kan een verplaatsing leiden tot een goedkopere bedrijfsvoering door minder administratieve en juridische kosten. Bij een transparanter en toegankelijker vennootschapsrecht kunnen de kosten van juridisch advies lager uitvallen. Deze voordelen zijn alle gericht op kostengerelateerde regels (cost-based benefits). Vennootschappen zouden ook voordelen kunnen halen uit de regels van meer inhoudelijk recht (rule-based benefits). Een stimulans zou bijvoorbeeld de keuze uit alternatieve vennootschapsstructuren kunnen zijn, zoals een monistisch bestuursmodel (one-tier board). Andere drijfveren zijn gunstige aansprakelijkheidsregels voor bestuurders of vennoten en de mate van eenvoud van bijvoorbeeld overnames en fusies. Ook kunnen minder belastende openbaarmakingsverplichtingen in de wet zijn opgenomen en verschillen wetgevingen in de mate van dwingende regels of de vrijheid om bijvoorbeeld de statuten of de vennootschapsovereenkomst vorm en inhoud te geven.5 Uit het impactbeoordelingsrapport blijkt dat er in de EU grote verschillen zijn in de efficiëntie van de regelgeving van de diverse lidstaten en daarnaast in de efficiëntie van de stelsels in het algemeen.6 Bij de keuze voor (her)incorporatie is de efficiëntie van het juridische stelsel een factor van betekenis in het geval de bevoegdheid van de rechter is gekoppeld aan de incorporatielidstaat. Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Aan de keuze voor het recht van een andere lidstaat zit ook een aantal nadelen. Allereerst brengt dit bijvoorbeeld aanzienlijke kosten met zich mee. Om het vennootschapsrecht van het andere land te leren kennen zal in veel gevallen kostbaar juridisch advies moeten worden ingewonnen.7 De verschillen tussen de rechtsstelsels beperken de mogelijkheid voor advocaten om buiten hun eigen jurisdictie te praktiseren. Daarnaast wordt met de keuze voor een vennootschapsvorm uit een andere lidstaat voor veel aangelegenheden ook de rechterlijke macht en het procesrecht van deze andere lidstaat binnengehaald. Onbekendheid met dat vreemde (proces)recht, de procesgebruiken en zelfs de procestaal zullen als hinderpalen worden gezien.8 Verder kan het uitvoeren van activiteiten onder een buitenlandse rechtsvorm het betreden van de markt en het winnen van het vertrouwen van consumenten en zakenpartners in een andere lidstaat moeilijker maken.9 Dit versterkt de voorkeur van ondernemers voor incorporatie in hun eigen land.10 In Europa spelen ook factoren een rol als verschillen in taal, cultuur en overheidsoptreden tussen de lidstaten. Het van toepassing laten zijn van een misschien deels ongunstig maar wel rechtszeker nationaal recht, loont dan eventueel meer de moeite dan een keuze van een 'van horen zeggen' gunstiger rechtsstelsel.11 Bij de afweging over het aannemen van een buitenlandse rechtsvorm, dienen de voordelen van de keuze voor een buitenlandse rechtsvorm in grote mate op te wegen tegen nadelen. Het verschil dient substantieel te zijn.