Einde inhoudsopgave
Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.4.4
11.2.4.4 De informatiebeschikking: niet de vereiste dwang (BNB 2014/206)
mr. drs. A. Heidekamp, datum 13-10-2023
- Datum
13-10-2023
- Auteur
mr. drs. A. Heidekamp
- JCDI
JCDI:ADS940374:1
- Vakgebied(en)
Fiscaal bestuursrecht (V)
Fiscaal procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 8 augustus 2014, V-N 2014/41.5, BNB 2014/206, NTFR 2014/2105, AB 2015/80.
Wijsman stapt over dit aspect heen, door op te merken dat de sanctie van de omkering geen ‘method of coercion or oppression’ is, zie Wijsman 2017, p. 360 (noot 125) en par. 14.3.2.1.4. Dat is wat mij betreft wat te kort door de bocht. Dat de omkering in de opvatting van de Hoge Raad slechts een bewijsrechtelijke sanctie is (en geen criminal charge), betekent naar mijn mening nog niet dat daarvan niet de vereiste dwang kan uit gaan. Zie daaromtrent nader hierna in paragraaf 11.2.5.1.
Vgl. CBB 7 mei 2019, V-N 2019/32.21, FED 2019/100, r.o. 5.3.2. Het CBB gaat ervan uit dat (ook) het bestuursorgaan dat de informatieverplichting kan afdwingen, deze garantie (restrictie) moet geven. In deze zaak was de vereiste dwang volgens het CBB aanwezig. Daarin is naar mijn mening de reden gelegen dat de restrictie moet worden gesteld. Het opvallende verschil tussen het CBB en de Hoge Raad dat de Redactie Vakstudie-Nieuws in de Aantekening bij CBB 7 mei 2019, V-N 2019/32.21 signaleert, zie ik daarom niet: de Hoge Raad acht de vereiste dwang (nog) slechts aanwezig als er een civielrechtelijke dwangsom is opgelegd.
Een dergelijke restrictie hoeft de inspecteur ook niet op te nemen in de informatiebeschikking in gevallen waarin is verzuimd om de cautie te geven, zie HR 21 mei 2021, V-N 2021/23.16, BNB 2021/108, r.o. 4.3.4. In deze zaak werden (hangende een criminal charge) informatiebeschikkingen genomen die zowel zagen op wilsafhankelijk als op wilsonafhankelijk materiaal, maar de belastingplichtige deed (in dat kader) echter geen beroep op het nemo tenetur-beginsel. In Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2019, V-N 2019/57.1.9, had de belastingplichtige daar wél een beroep op gedaan. Het Hof volgde de lijn van de Hoge Raad en oordeelde dat een informatiebeschikking geen dwangmaatregel is, zodat de inspecteur geen restrictie hoeft te formuleren met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal, zie r.o. 4.33-4.34 (het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep werd niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van gronden, zie HR 28 augustus 2020, V-N 2020/44.14). In dezelfde zin: Hof Den Haag 25 maart 2020, V-N 2020/28.1.7, r.o. 5.6.2 (zie voor de afloop HR 11 december 2020, V-N 2020/65.26.4).
HR 8 augustus 2014, V-N 2014/41.5, BNB 2014/206, NTFR 2014/2105, AB 2015/80, r.o. 2.5-2.7. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, V-N 2017/30.4, r.o. 4.8-4.9 en 4.17, dat geheel in lijn met de Hoge Raad oordeelde (het bestaan van een criminal charge kwam als zodanig niet aan de orde).
De feitenrechter neemt deze opvallende overweging over, zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2019, V-N 2019/57.1.9, r.o. 4.33 en 4.34. (N.B. het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep werd niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van gronden, zie HR 28 augustus 2020, V-N 2020/44.14).
In wezen is er sprake van het spiegelbeeld van de hiervoor genoemde, al even opvallende overweging uit BNB 2008/159: als eenmaal vaststaat dat het om wilsonafhankelijk materiaal gaat, heeft het geen zin meer om na te gaan of dat materiaal is afgedwongen. Ten aanzien van Saunders-materiaal is dwang immers geoorloofd.
Het arrest BNB 2014/101 heeft, behalve het EHRM-arrest Van Weerelt, nóg een staartje gekregen. In de betreffende zaak had de inspecteur, aangezien de belastingplichtige niet meewerkte, op enig moment ook een informatiebeschikking genomen wegens schending van de informatieverplichtingen van art. 47 AWR. Ook tegen deze informatiebeschikking was de belastingplichtige opgekomen met een beroep op het nemo tenetur-beginsel. In BNB 2014/206 nam de Hoge Raad, onder verwijzing naar de arresten Allen en Marttinen, als uitgangspunt dat art. 6 EVRM niet aan het nemen van de informatiebeschikking in de weg stond, aangezien deze is gestoeld op de wettelijke informatieverplichting van art. 47 AWR.1 Vervolgens wees de Hoge Raad er – opnieuw in algemene termen en onder verwijzing naar het arrest Saunders – op, dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Een informatiebeschikking die (louter) op dergelijk materiaal ziet, kan dan evenmin een dergelijke schending opleveren, ook al kan die beschikking leiden tot de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering van de bewijslast. Tot zover bevatte het arrest geen nieuwe inzichten.
Vervolgens oordeelde de Hoge Raad echter dat een informatiebeschikking geen maatregel vormt waarmee de verstrekking van wilsafhankelijk materiaal wordt afgedwongen, ongeacht het mogelijke gevolg van de omkering van de bewijslast.2 Hierin schuilt volgens de Hoge Raad een essentieel onderscheid met de civielrechtelijke dwangsom. Nu er in het geval van een informatiebeschikking geen sprake was van de voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel vereiste dwang, hoefde de inspecteur3 of de rechter ook niet vooraf in de garantie te voorzien, dat eventueel verstrekt wilsafhankelijk materiaal later niet gebruikt zou worden voor sanctiedoeleinden.4 Zou het verstrekte, wilsafhankelijke materiaal toch gebruikt worden voor sanctiedoeleinden, dan dient de rechter die over die sanctie oordeelt, te zijner tijd omtrent de eventuele gevolgen daarvan te beslissen.5 De laatstgenoemde overweging is opvallend: als de vereiste dwang ontbreekt, dan is het nemo tenetur-beginsel immers helemaal niet van toepassing.6 Incriminerend gebruik van niet onder dwang verkregen bewijsmateriaal levert geen schending van het nemo tenetur-beginsel op. Het is mij dan ook niet duidelijk welke gevolgen de latere sanctierechter daar dan aan zou kunnen verbinden.7