5.3.2 Dekkingsbereik

In verreweg de meeste gevallen wordt in 403-aansprakelijkstellingsverklaringen opgenomen dat de moedermaatschappij zich uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van uit rechtshandelingen van een bij naam genoemde groepsrechtspersoon.1 Deze nogal onbepaalde formulering zegt, daargelaten ook de duiding van die hoofdelijke aansprakelijkheid, weinig over het dekkingsbereik van de 403-verklaring anders dan dat uit rechtshandelingen van de groepsrechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens die rechtspersoon er onder vallen en dat de 403-aanspraken toekomen aan de gerechtigden tot die vorderingsrechten. Vanaf welk moment, tot welk moment en/of hoe lang wordt hiermee niet gezegd. Het enige wat vaststaat is dat een formulering als hier bedoeld in ieder geval geacht wordt te zijn een toereikende formulering voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime door een groepsrechtspersoon.

Toch is het van belang vast te stellen wat het dekkingsbereik is van de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit de rechtshandelingen voortvloeiende schulden voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime ten minste moet zijn. Uiteraard mag de consoliderende maatschappij zich voor meer aansprakelijk stellen, maar minder is niet toegestaan. Als wel voor minder dan toegestaan aansprakelijkheid wordt gesteld, is niet aan de noodzakelijke voorwaarde voor hoofdelijke aansprakelijkstelling in het kader van art. 2:403 BW voldaan en kan de rechtspersoon niet rechtsgeldig zijn jaarrekening afwijkend van Titel 9 Boek 2 BW inrichten en daarmee niet profiteren van de in aansluiting daarop verbonden vrijstellingen.

Om vast te stellen of aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde is voldaan, zal nagegaan moeten worden wat de ‘ten minste’ inhoud van de verklaring, mede in het licht van de unitaire regeling, zou moeten zijn en wat ertegen kan worden gedaan indien ten onrechte een te beperkte verklaring door de consoliderende maatschappij is gesteld.

Uit mijn analyse van de unitaire bepaling blijkt dat van een eenduidige uitleg van de garantstelling in de unitaire regeling geen sprake is. De in paragraaf 5.1.2 genoemde eerste uitleg is de uitleg van de Ierse wetgever en de in paragraaf 5.1.2 genoemde tweede uitleg is de uitleg van de Duitse wetgever. Deze komt vanwege de uiterste openbaarmakingstermijn van twaalf maanden overeen met wat ik noemde de derde uitleg. Daarvan uitgaande heb ik gemotiveerd waarom een garantie zou moeten doorlopen voor de door de dochteronderneming tot het tijdstip van de openbaarmaking van de eerstvolgende jaarrekening aangegane verplichtingen. Dat zou naar mijn mening ook het ten minste dekkingsbereik in onze wetgeving moeten zijn, zij het met hoofdelijkheid voor de moedermaatschappij in plaats van de garantstelling.

De vaststelling van de ‘ten minste’ inhoud van de verklaring is van belang omdat in de praktijk verklaringen worden waargenomen met daarin beperkingen. Deze waargenomen beperkingen kunnen betrekking hebben op het ingangsmoment van de hoofdelijke aansprakelijkstelling of kunnen een eindig moment bevatten al dan niet verbonden aan nadere voorwaarden. De genoemde mogelijke beperkingen en bijzondere condities die wél civielrechtelijk van betekenis zouden kunnen zijn, kunnen het effect hebben dat het dekkingsbereik minder is dan de ten minste inhoud vereist. In dat geval is aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde niet voldaan en kan om die reden de groepsrechtspersoon niet de bevoegdheid krijgen om zijn jaarrekening afwijkend van de inrichtingsvereisten van Titel 9 Boek 2 BW in te richten.