6.6.8 De toetsing door de bestuursrechter

Na de hiervoor besproken uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 26 februari 2021 en het CBb van 14 december 2021, waarin werd geoordeeld dat polishouders belanghebbenden zijn in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit waarbij DNB heeft ingestemd met de overgang van de portefeuille met levensverzekeringen van Optas Pensioenen naar Aegon Levensverzekering, keek ik uiteraard uit naar de vervolguitspraken van de Rechtbank Rotterdam. Bij besluit van 8 juni 2021, ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank van 26 februari 2021, heeft DNB de bezwaren van eisers tegen het instemmingsbesluit ongegrond verklaard en haar instemmingsbesluit gehandhaafd. Dit besluit van 8 juni 2021 was het besluit waarover de Rechtbank Rotterdam in beroep moest oordelen. De rechtbank deed op 13 februari 2023 uitspraak.

Het betrof twee nagenoeg gelijkluidende uitspraken.1 De rechtbank verklaarde de beroepen gegrond en vernietigde het bestreden besluit van 8 juni 2021. Ook werd het oorspronkelijke instemmingsbesluit van DNB van 26 februari 2019 door de rechtbank herroepen. De rechtbank vernietigde het bestreden besluit op twee gronden van procedurele aard, de eerste met betrekking tot de Awb-bezwaarprocedure en de tweede met betrekking tot de Wft-verzetprocedure. De rechtbank merkte vervolgens op dat hij aan het beoordelen van de andere beroepsgronden daardoor niet toekwam. Om welke beroepsgronden dat ging, blijkt niet uit de uitspraken. Deze twee uitspraken bevatten dus géén aanwijzingen op welke wijze de bestuursrechter zou toetsen of er bij DNB terecht geen bedenkingen bestonden tegen een portefeuilleoverdracht of portefeuilleovergang. Zij bevatten dus ook géén aanwijzingen op welke wijze de bestuursrechter zou toetsen of DNB voorschriften aan de instemming had moeten verbinden of daaraan beperkingen had moeten stellen.2

1^e vernietigingsgrond:

Eerder in deze procedure was er al een uitspraak van de rechter voor nodig om DNB het instemmingsbesluit te laten overleggen aan een belanghebbende.3 In het beroepschrift voor de Rechtbank Rotterdam betoogden de eisers vervolgens dat DNB in de bezwaarprocedure niet had voldaan aan haar verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. Voordat een bestuursorgaan op een bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in beginsel in de gelegenheid te worden gehoord.4 Indien zij daarvan gebruik willen maken, moet het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage leggen.5 Het bestuursorgaan mag wel, al dan niet op verzoek van een belanghebbende (zoals hier bijvoorbeeld Aegon), toepassing hiervan achterwege laten voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden.6 De rechtbank oordeelt dat (gedeelten van) stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris heeft beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, door DNB ten onrechte geheim zijn gehouden. De rechtbank concludeert dan:

Kortom, enkele bepalingen over de bezwaarprocedure, opgenomen in afdeling 7.2 van de Awb, versterken de positie van polishouders die bezwaar maken. Zij doen er verstandig aan die te bestuderen. Anderzijds moet personeel van verzekeraars zich er terdege van bewust zijn dat in beginsel alle correspondentie die zij met DNB uitwisselen over een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing, op grond van het in art. 7:4 Awb bepaalde, door DNB in een bezwaarprocedure voor belanghebbenden ter inzage gelegd zou kunnen worden. Belanghebbenden kunnen daarvan tegen vergoeding van kosten ook afschriften krijgen.7 Alleen delen waarvan geheimhouding om gewichtige redenen geboden is, kunnen worden uitgezonderd.8

2^e vernietigingsgrond:

De Rechtbank Rotterdam oordeelt bovendien (kort gezegd) dat de door DNB bepaalde wijze van communiceren van Optas/Aegon ertoe heeft geleid dat de polishouders niet deugdelijk zijn geïnformeerd over de voorgenomen portefeuilleovergang, de mogelijkheid van verzet daartegen en de verzettermijn. Ik besprak dit onderdeel van de uitspraken in hoofdstuk 1.4. De rechtbank oordeelt daarom dat het bestreden besluit9 moet worden vernietigd, omdat DNB voorafgaand “aan het daarbij gehandhaafde instemmingsbesluit” geen juiste toepassing heeft gegeven aan art. 3:119, eerste lid, van de Wft,10 waarmee het instemmingsbesluit mede in strijd met art. 3:2 van de Awb11 tot stand is gekomen.

Gelet op dit oordeel zullen deze twee uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 13 februari 2023 met name gevolgen hebben voor de wijze waarop portefeuilleoverdrachten, juridische fusies en juridische splitsingen van verzekeraars in de toekomst worden uitgevoerd. Opdrachten van DNB op grond van art. 3:119 lid 1 Wft met betrekking tot levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen, en mogelijk ook die op grond van art. 3:120 lid 2 Wft met betrekking tot schadeverzekeringen, zullen vaker inhouden dat individuele kennisgevingen moeten worden verstuurd. Het bijzondere van de uitspraken is echter dat de eisers met die uitspraken voor wat betreft hun juridische positie jegens Aegon strikt genomen nog niets bereikt hebben.

In twee uitspraken van 2021 was de Rechtbank Den Haag immers van oordeel dat door de werking van art. 1:23 Wft het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit tot juridische fusie.12 Ook in die twee uitspraken ging het om door polishouders in verband met de juridische fusie tussen Aegon Levensverzekering en Optas Pensioenen ingestelde vorderingen. In art. 1:23 Wft is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Omdat er door de werking van art. 1:23 Wft geen sprake was van nietigheid of vernietigbaarheid van een voor de fusie vereist besluit, was er ook geen sprake van vernietigbaarheid van de fusie. Er was niet voldaan aan de in art. 2:323 BW opgenomen limitatieve gronden voor vernietiging van een juridische fusie. De eisers in die procedures zijn van die uitspraken in hoger beroep gegaan.

Het Gerechtshof Den Haag zal zich dus moeten uitspreken over de interpretatie van art. 1:23 Wft door de Rechtbank Den Haag. Indien het gerechtshof de twee uitspraken van de Rechtbank Den Haag van 29 september 2021 op dit punt in stand laat, kan een rechter de juridische fusie dus niet vernietigen wegens nietigheid of vernietigbaarheid van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de twee gefuseerde vennootschappen.13 Alleen indien het Gerechtshof Den Haag zou oordelen dat de Rechtbank Den Haag een te ruime interpretatie heeft gegeven van art. 1:23 Wft, dan moet opnieuw worden geoordeeld over de vordering tot ongedaanmaking van de juridische fusie, die de eisers oorspronkelijk hebben ingediend bij de Rechtbank Den Haag. Ik veronderstel dat het gerechtshof de zaken voor deze beoordeling zal terugverwijzen naar de Rechtbank Den Haag. Uit het woord “kan” in art. 2:323 BW blijkt, dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de juridische fusie te vernietigen. Dus ook al is één van de gronden voor vernietiging van de fusie aanwezig, dan nog kan de rechter oordelen dat vernietiging van de fusie te verstrekkend is. In art. 2:323 lid 4 BW is bepaald dat de fusie niet wordt vernietigd indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.14 De fusie is met ingang van 1 april 2019 tot stand gekomen. De rechter zou dus bijvoorbeeld kunnen oordelen dat de gevolgen van de fusie na meer dan vier jaar bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De wet regelt ook dat de rechter de rechtspersoon kan veroordelen tot vergoeding van schade, indien de eiser tot vernietiging van de fusie schade heeft geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden, en de rechter vernietigt de fusie niet (art. 2:323 lid 5 BW).15 Dus alleen indien het gerechtshof zou oordelen dat art. 1:23 Wft een beperktere strekking heeft dan aangenomen door de rechtbank en dat de herroeping van het instemmingsbesluit van DNB daarom wél tot nietigheid of vernietigbaarheid van de fusiebesluiten van de algemene vergaderingen van Aegon en Optas kan leiden, dan zou de rechtbank vervolgens mogelijk op grond van art. 2:323 lid 1 BW tot vernietiging van de juridische fusie kunnen besluiten of een vordering op grond van art. 2:323 lid 5 BW tot vergoeding van schade kunnen toewijzen.

De tijd zal dus leren of de voormalige polishouders van Optas Pensioenen er meer bij gebaat zouden zijn geweest indien de bestuursrechter het instemmingsbesluit van DNB juist niet had herroepen, maar eventueel had geoordeeld dat DNB wél een bepaald voorschrift aan het instemmingsbesluit had moeten verbinden. Overigens is door Aegon bij het CBb hoger beroep ingesteld tegen deze twee uitspraken. Het CBb zou de twee uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 13 februari 2023 dus nog kunnen vernietigen en over elementen van het oordeel van de rechtbank anders kunnen oordelen.

Verzekeraars die een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing voorbereiden zullen zich waarschijnlijk de vraag stellen, hoe groot de kans is dat er door een belanghebbende tegen het instemmingsbesluit van DNB bezwaar of beroep wordt ingesteld en wat de kans van slagen daarvan zou zijn.

Bij het formuleren van een antwoord op de vraag hoe groot de kans van slagen is van een eventueel bezwaar of beroep, is mijns inziens een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (‘ABRvS’) van 2 februari 202216 belangrijk.17 Deze uitspraak heeft betrekking op het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel is omschreven in art. 3:4 lid 2 Awb:

Over die uitspraak is door bestuursrechtelijke auteurs inmiddels veel geschreven.18 De rechtsregel die uit deze uitspraak volgt is – kort gezegd – dat indien er bij het nemen van het besluit beleidsruimte was voor het bestuursorgaan door de rechter moet worden vastgesteld of de nadelige gevolgen van het besluit voor een of meer belanghebbenden ‘niet onevenredig’ zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De bestuursrechter zal door deze uitspraak bij de toetsing van een besluit dat is genomen terwijl er sprake was van beleidsruimte van het bestuursorgaan het traditionele willekeurverbod niet langer vooropstellen.19 Het gaat hier dus om een ontwikkeling in de bestuursrechtelijke jurisprudentie wat betreft de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. De ABRvS overweegt:

Het instemmingsbesluit van DNB voor een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of juridische splitsing is een besluit dat wordt genomen, terwijl de mate van de beleidsruimte van DNB aanzienlijk is. Deze uitspraak impliceert onder meer dat indien belanghebbenden bezwaar maken tegen een dergelijk instemmingsbesluit van DNB, dat naarmate de nadelige gevolgen van het besluit voor die belanghebbenden groter zijn, de “toetsingsintensiteit” door de bestuursrechter zal toenemen. Naarmate de nadelige gevolgen van het instemmingsbesluit voor (een groep van) de belanghebbenden groter zijn, lijkt de kans dus groter te worden dat de bestuursrechter zal oordelen dat DNB het besluit niet kon nemen zonder daaraan nadere voorschriften te verbinden of beperkingen te stellen om de belangen van die belanghebbenden te dienen,21 of dat zelfs wordt besloten om het instemmingsbesluit te herroepen. Overigens breng ik in herinnering dat DNB zelf voorafgaand aan het nemen van het instemmingsbesluit ook al een toetsing heeft uitgevoerd, waarbij zowel de belangen van de polishouders van de overdragende verzekeraar, als de belangen van de polishouders van de verkrijgende verzekeraar, worden betrokken.

Hiervoor beschreef ik dat thans door de werking van art. 1:23 Wft het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit tot juridische fusie. Er is daardoor ook geen sprake van vernietigbaarheid van de juridische fusie wegens nietigheid of vernietigbaarheid van een voor de fusie vereist besluit. Ten aanzien van een juridische fusie (of juridische splitsing) die al heeft plaatsgevonden, kwam bij mij daarom de gedachte op dat de bestuursrechter waarschijnlijk in beginsel niet tot het herroepen van het instemmingsbesluit van DNB zal besluiten, omdat dat toch niet tot vernietigbaarheid van de fusie (of splitsing) kan leiden. Naarmate de nadelige gevolgen van het instemmingsbesluit van DNB voor (een groep van) de belanghebbenden groter zijn, lijkt het aannemelijk dat hij de “oplossing” er waarschijnlijk eerder in zal zoeken dat DNB alsnog voorschriften aan het instemmingsbesluit moet verbinden.22 Ik kan mij voorstellen dat het in de toekomst bij sommige juridische fusies (of juridische splitsingen) voor de betrokken verzekeraars een aandachtspunt zou kunnen zijn om ook dat ‘risico’ te doordenken.