6.2.3.1 Aansprakelijkheid van de bewaarder bij uitbesteding

De bewaarder was ‘volgens het nationale recht van de Staat waar de statutaire zetel van de beleggingsmaatschappij zich bevindt, jegens de beleggingsmaatschappij en de deelnemers aansprakelijk voor alle door hen geleden schade ten gevolge van verwijtbare niet-nakoming of gebrekkige nakoming van zijn verplichtingen’.1 De aansprakelijkheid van bewaarders verschilde dus van lidstaat tot lidstaat, met als ondergrens aansprakelijkheid voor schade als gevolg van verwijtbare niet-nakoming of gebrekkige nakoming van hun verplichtingen. Wat dit precies inhield, was aan de lidstaten zelf om in te vullen. Delegatie van taken mocht echter geen afbreuk doen aan deze aansprakelijkheid.

In Luxemburg leek dit wel het geval te zijn. Volgens artikel 19 lid 1 van de destijds van toepassing zijnde wet was de bewaarder aansprakelijk voor alle door de beleggingsmaatschappij en de deelnemers geleden schade ten gevolge van verwijtbare niet-nakoming of gebrekkige nakoming van zijn verplichtingen.2 Dit was als volgt omschreven:

In de relevante Luxemburgse circulaire stelde de CSSF het volgende over aansprakelijkheid bij uitbesteding door een bewaarder:

Het moeten bewijzen van nalatigheid in het houden van toezicht en het moeten bewijzen van een verband tussen het houden van dit toezicht en de schade legt de lat voor aansprakelijkheid hoger. Dit geldt eens te meer daar de CSSF in dezelfde circulaire stelde dat men ervan uit kan gaan dat de bewaarder zijn controletaak heeft vervuld indien de bewaarder vanaf het begin en gedurende de volledige duur van de uitbesteding ervan overtuigd is dat de derde waaraan de bewaarneming van de activa van de icbe is uitbesteed betrouwbaar en bekwaam is en over voldoende financiële middelen beschikt.

De entiteit die de bewaarneming daadwerkelijk uitvoerde, voerde zijn taken duidelijk niet goed uit. Er was immers sprake van een ponzi-scheme en de effecten waarin men claimde te beleggen bestonden niet. Gezien de evidente fraude is lastig in te zien hoe dit niet-verwijtbaar kan zijn. Dat wil niet zeggen dat onder Luxemburgs recht de bewaarders ook nalatig waren in het houden van toezicht. De partij had ongetwijfeld zelf voldoende financiële middelen, had een zekere faam en een vergunning. Het zal niet eenvoudig zijn om te bewijzen dat de bewaarder daarom nalatig was in het houden van toezicht. Als dat bovendien aangenomen zou worden, dient ook een verband tussen dit nalatige toezicht en de schade te worden bewezen. Ook dat zal niet meevallen daar alle betrokkenen schade hebben geleden. Dat blijkt ook uit de praktijk, het is de icbe’s nog niet gelukt de bewaarder aansprakelijk te stellen.

In Luxemburg had uitbesteding dus wel degelijk invloed op de aansprakelijkheid van de bewaarder. Dit lijkt niet in lijn met wat de icbe-regelgeving vereiste.4 In Ierland was opgenomen dat delegatie de aansprakelijkheid van de bewaarder niet veranderde.5 Ook bijvoorbeeld Frankrijk had een stringenter aansprakelijkheidsregime.6 Dit leidde tot spanningen tussen lidstaten.7