7.2.2 Eigendomstoewijzing in het licht van de functie van het eigendomsvoorbehoud

Bij de beantwoording van de vraag of de koper of de verkoper eigenaar wordt van een zaak die wordt gevormd uit de verkochte zaak, moet naar mijn mening beslissende betekenis worden toegekend aan de functie van het eigendomsvoorbehoud en – daarmee samenhangend – het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW.1 Zoals in hoofdstuk 2 is betoogd, komt het eigendomsvoorbehoud niet in strijd met de strekking van het fiduciaverbod, omdat de voorbehouden eigendom geen vorm van zekerheidseigendom is.2 De verkoper behoudt slechts zijn eigen prestatie voor teneinde de wederkerigheid van de beide prestaties te handhaven. Daarmee heeft de verkoper belang bij behoud van de zaak zelf, omdat hij ook al vóór de vervreemding aan de koper eigenaar was van de desbetreffende zaak en aldus slechts waarborgt dat hij de verkochte zaak pas verliest, zodra de koper de verschuldigde tegenprestatie voldoet.

Voor het verlengd eigendomsvoorbehoud geldt dit niet. Het eigendomsvoorbehoud ondergaat na verlenging een functieverandering.3 Ten aanzien van de nieuw gevormde zaak heeft de verkoper namelijk slechts een zekerheidsbelang.4 Van een belang bij behoud van de eigen prestatie is dan namelijk geen sprake meer. Hij heeft er nog slechts belang bij om zich voor de koopprijsvordering te kunnen verhalen op de opbrengst van de nieuw gevormde zaak. De toewijzing van de eigendom van de nieuw gevormde zaak aan de verkoper zou daarmee in strijd komen met de strekking van het fiduciaverbod. Hoewel een zaaksvormingsclausule met het effect dat de verkoper eigenaar wordt, niet rechtstreeks in strijd zou komen met artikel 3:84 lid 3 BW,5 omdat sprake is van een eigendomsverkrijging op grond van de wet en niet op grond van een overdracht, zou een dergelijk resultaat wel indruisen tegen de ratio van het fiduciaverbod, namelijk dat een enkel verhaalsbelang of zekerheidsmotief niet de toewijzing van het meest omvattende recht kan rechtvaardigen.6 Partijen moeten in een zodanig geval een zekerheidsrecht vestigen.7

Ook artikel 5:16 BW en de hiervoor beschreven criteria van de Hoge Raad en de wetgever moeten tegen deze achtergrond worden bezien. Het fiduciaverbod strekt er onder mee toe te voorkomen dat een scheiding ontstaat tussen (economisch) belang bij de zaak en de eigendom van de zaak.8 Artikel 5:16 BW en de criteria die ter invulling van die bepaling zijn ontwikkeld voor het bepalen van de eigendomstoewijzing streven eenzelfde doel na. Door aan te knopen bij de vraag wie het economisch risico draagt en wie beslissende invloed heeft op het vormingsproces, wordt bewerkstelligd dat degene die belang heeft bij de zaak zelf ook eigenaar wordt van de desbetreffende zaak. Ook de wetgever merkt op dat met een zaaksvormingsclausules niet moet kunnen worden bewerkstelligd dat de verkrijging van de eigendom ‘in wezen een eigendomsoverdracht tot zekerheid’ is,9 waarbij vervolgens ook hij beslissend acht dat de eigendom wordt toegewezen aan degene voor wiens rekening en risico de zaaksvorming geschiedt.

Steun voor deze opvatting bieden bovendien het Oostenrijkse en het Duitse recht. Een beding dat de strekking heeft dat de verkoper eigenaar wordt van de nieuw gevormde zaak, heeft naar Oostenrijks recht geen effect, omdat de toewijzing van de eigendom aan de verkoper in strijd zou komen met het verbod van publiciteitsloze zekerheidseigendom.10 Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde kwam, wordt het eenvoudig eigendomsvoorbehoud met dat verbod niet in strijd geacht, omdat de verkoper slechts zijn eigen prestatie voorbehoudt teneinde de wederkerigheid van de beide prestaties te handhaven.11 Het volledig toekennen van de nieuw gevormde zaak aan de verkoper, zou daarentegen in strijd komen met dit verbod omdat de nieuw gevormde zaak voor de verkoper nog slechts een zekerheidsfunctie heeft. Aangezien dit verbod is ingegeven door de gedachte dat voor de overige schuldeisers kenbaar moet zijn dat een vermogensbestanddeel niet meer (volledig) tot het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar behoort, ziet het Oostenrijkse recht geen been in het toekennen van een aandeel in de nieuw gevormde zaak aan de verkoper. Daarmee handhaaft de verkoper namelijk slechts zijn voorrangspositie met betrekking tot de waarde, waarop de overige schuldeisers zich ook niet konden verhalen toen zij nog besloten lag in de verkochte zaak.12

Hoewel het Duitse recht zaaksvormingsclausules wel toelaatbaar acht, biedt de wijze waarop het Duitse recht de door de verkoper verkregen eigendom van de nieuw gevormde zaak kwalificeert, wel argumenten die pleiten voor het hier verdedigde standpunt dat de toewijzing van de eigendom aan de verkoper in strijd zou komen met de ratio van het fiduciaverbod. Voor het Duitse recht gelden deze argumenten niet, omdat het Duitse recht zekerheidseigendom toelaatbaar acht. Hoewel de eigendom van de zaak op grond van een zaaksvormingsclausule op grond van § 950 BGB originair wordt toegewezen aan de verkoper, geeft het Duitse recht blijk van de omstandigheid dat de relatie van de verkoper tot de nieuw gevormde zaak van een andere aard is dan tot de oorspronkelijke zaak.13 De eigendom van de nieuw gevormde zaak heeft namelijk te gelden als zekerheidseigendom.14 Dit betekent dat de verkoper ten aanzien van de nieuw gevormde zaak de voor zekerheidseigendom geldende regels moet naleven, hetgeen onder meer betekent dat hij in geval van faillissement van de koper slechts met voorrang uit de opbrengst van de zaak wordt voldaan. Ten aanzien van de nieuw gevormde zaak heeft de verkoper dus slechts een zekerheidsbelang, hetgeen in de literatuur onder meer wordt afgeleid uit het feit dat (het voorbehouden van) de nieuw gevormde zaak niet de functie heeft van het handhaven van de wederkerigheidsband, zoals dat wel gold voor de eigendom van de verkochte zaak:

Gelet op deze veranderde functie van het eigendomsvoorbehoud, moet worden geconcludeerd dat een zaaksvormingsclausule niet in afwijking van artikel 5:16 lid 2 BW kan bewerkstelligen dat de verkoper eigenaar wordt van de nieuw gevormde zaak.