6.4.5.5 Wettelijke bepaling is niet van toepassing

In het vierde geval bestaat wel een wettelijke bepaling, maar is deze niet van toepassing in het concrete geval. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de verboden gedraging verschilt van de schadeveroorzakende gedraging of indien de hoedanigheid van de normadressaat verschilt van de hoedanigheid van de laedens. De wettelijke bepaling hoeft bij het onrechtmatigheidsoordeel echter niet helemaal terzijde te worden gesteld. Deze wettelijke regeling kan namelijk dienen als objectief aanknopingspunt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm. De wettelijke regeling wordt analoog toegepast.1 Dit wordt omschreven als ‘reflexwerking’ van de wettelijke regeling.2 Een voorbeeld van de reflexwerking van een niet van toepassing zijnde nationale wetsbepaling is het arrest Vrieling/Ruröde.3

Vrieling had een agrarisch landbouwbedrijf en hij werd daarbij af en toe geholpen door de 10-jarige Lars Ruröde. Op een dag reed Vrieling, tezamen met Ruröde, zijn tractor met aanhangwagen het weiland op. Op de aanhangwagen bevond zich een vacuümpomp zonder dat het aandrijfmechanisme was beschut. Toen Vrieling in de doorloopmelkwagen zijn koeien ging melken, is het aandrijfmechanisme in beweging gekomen. Op de vacuümpomp bevond zich een oliereservoir dat op een gegeven moment losliet. Ruröde is vervolgens uit eigen beweging naar de vacuümpomp gelopen om het oliereservoir te repareren en is verstrikt geraakt in het aandrijfmechanisme. Hierdoor heeft hij blijvende schade opgelopen. (De vader van) Ruröde sprak Vrieling vervolgens aan voor de schade op grond van art. 1401 OBW (thans 6:162 BW), omdat het drijfmechanisme op de aanhangwagen niet voldoende was beschut en omdat dit risico’s in het leven had geroepen waar een tienjarige niet op bedacht had hoeven zijn. Daarbij werd ook een beroep gedaan op het Landbouwveiligheidsbesluit, op grond waarvan het voor boerenbedrijven verplicht was om veiligheidsmaatregelen te nemen voor werknemers. Het hof oordeelde dat, hoewel de wettelijke regeling hier niet rechtstreeks van toepassing was omdat Vrieling geen werknemers in dienst had, het Landbouwveiligheidsbesluit toch ‘medebepalend kon zijn voor de vaststelling van de op Vrieling rustende zorgvuldigheidsnorm’.4 In cassatie werd tevergeefs tegen dit oordeel van het hof opgekomen.5 De Hoge Raad oordeelde:

Dit was in lijn met de conclusie van A-G Hartkamp, die de handelswijze van het hof ‘methodisch’ aanvaardbaar vond, omdat de rechter bij de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm zo veel mogelijk objectieve aanknopingspunten zoekt. Wetsbepalingen – die weliswaar niet van toepassing zijn – kunnen daarbij behulpzaam zijn.7 In zijn conclusie trekt Hartkamp een parallel met de correctie-Langemeijer. Hij schrijft dat het niet uitmaakt of, zoals in het geval van het Tandartsen I-arrest, de norm weliswaar overtreden was maar de wetsbepaling het geschade belang niet beoogde te beschermen, of dat zij, zoals in het geval van Vrieling/Ruröde, niet wordt overtreden.8

Mijns inziens maakt het wel degelijk uit.9 Het gaat namelijk om twee verschillende wijzen van doorwerking. In het kader van de correctie-Langemeijer gaat het, zoals ik eerder heb betoogd, om de vraag of de wetsschending heeft bijgedragen aan de schending van de zorgvuldigheidsnorm. Dit kan het geval zijn als de wetsschending de oorzaak is van de risicoverhoging of een voorwaarde vormt voor de ongeschreven normschending. Niet juist is het dat de zorgvuldigheidsnorm wordt gemodelleerd naar de wetsbepaling en zo wél relatieve werking verkrijgt. Ook geldt de wetsschending niet als een van de vele factoren die bijdragen aan het oordeel omtrent de zorgvuldigheid.

Bij de reflexwerking daarentegen fungeert de inhoud van de wetsbepaling als factor in het kader van de zorgvuldigheidstoets, naast andere omstandigheden van het geval. Daarnaast kan het voorkomen dat, zoals in het geval van Vrieling/Ruröde, de inhoud van de wetsbepaling als voorbeeld dient voor de formulering van de zorgvuldigheidsnorm. Zoals Van der Kooij terecht opmerkt, “kan in de wettelijke norm een zekere standaard besloten liggen, die naar ongeschreven recht ook in andere, vergelijkbare situaties, van toepassing kan worden geacht omdat het niet redelijk zou zijn om daar aan een andere gedragsstandaard vast te houden.”10 Zo zou het in het geval van Lars Ruröde onredelijk zijn dat landbouwbedrijven strenge veiligheidsmaatregelen moeten nemen ten opzichte van werknemers, maar deze veiligheidsmaatregelen achterwege kunnen laten als zij alleen vrijwilligers tot hun beschikking hebben. Een wetsbepaling heeft meer ‘reflexwerking’ indien zij concreter is en de toepassingsvoorwaarden meer vergelijkbaar zijn met de voorliggende situatie.11

De vraag komt op of de normadressaat van de wettelijke plicht bij deze reflexwerking een rol speelt bij de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm. Strikt genomen is dit niet het geval, omdat de wettelijke plicht niet van toepassing is en slechts analoog wordt toegepast. Dit is een verschil met de toepassing van de correctie-Langemeijer, waar de normadressaat via de koppeling tussen het geschreven en het ongeschreven recht wel een prominente rol speelt.