7.7.1 De driestapstoets en de stelplicht en bewijslast bij relativiteit en redelijke toerekening

543. Tot nu toe zijn slechts de materieelrechtelijke aspecten van het driestapsmodel aan de orde gekomen. Aan de door mij voorgestelde driestapstoets kleven ook processuele aspecten die van invloed zijn op de werkbaarheid daarvan. Uit de systematiek van art. 6:162 BW jo. art. 150 Rv vloeit namelijk voort dat de gelaedeerde ter toewijzing van zijn schadevordering enkel hoeft te stellen en, bij voldoende betwisting, bewijzen dat sprake is van (i) onrechtmatig gedrag, (ii) schade, (iii) csqn-verband tussen dat gedrag en die schade en (iv) toerekenbaarheid van het gedrag aan de laedens ex art. 6:162 lid 3 BW. Indien aan die eisen is voldaan, bestaat op de voet van art. 6:162 BW een verplichting van de laedens tot vergoeding van de geleden schade.

544. De wet veronderstelt echter dat ook aan de relativiteit van art. 6:163 BW en de toerekenbaarheid van art. 6:98 BW moet worden getoetst. Art. 6:163 BW bepaalt immers dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt indien de norm niet strekt tot bescherming van de gelaedeerde tegen schade zoals geleden. Art. 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding ‘slechts in aanmerking komt’ schade die aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis kan worden toegerekend. Dit doet de vraag rijzen (a) in hoeverre in het kader van die bepalingen op partijen een stelplicht, bewijslast of argumenteerlast rust en, zo ja, welke partij wat moet bewijzen en (b) of de rechter zelf los van daarop gerichte stellingen van partijen aan die bepalingen moet toetsen. Bij art. 6:98 BW rijst meer specifiek de vraag in hoeverre zo’n stelplicht en bewijslast bestaat ten aanzien van feitelijke gegevens die bij de uitvoering van een volledige art. 6:98 BW-afweging relevant zijn (bijvoorbeeld de verzekerbaarheid, de beperkte draagkracht of de mate van schuld) en – in het verlengde daarvan – in hoeverre de rechter de schadevergoedingsvordering moet toe- of afwijzen als partijen daaraan niet (volledig) voldoen?

545. Die vragen zijn voor het driestapsmodel om meerdere redenen van belang. Ten eerste veronderstelt het systeem dat de rechter in stap 1 en 2 los van de partijstandpunten kan onderzoeken waartoe de norm strekt ter toe- of afwijzing van (een deel van) de vordering. Ten tweede verdeelt het driestapsmodel in stap 1 en 2 de vraag van het beschermingsbereik van de norm tussen art. 6:163 BW en art. 6:98 BW. Indien voor beide bepalingen een verschillende stelplicht, bewijs- of argumenteerlast of rechterlijke toetsingsverplichting geldt, zou dat ook doorwerken in mijn driestapsmodel. Ten slotte doet stap 3 van het model een beroep op de volledige omstandighedentoets van art. 6:98 BW. Het is dus relevant na te gaan of, en in hoeverre, partijen een beroep zullen moeten doen op verschillende voor toerekening relevante omstandigheden en hoe de rechter ermee moet omgaan als een partij daaraan niet voldoet.