2.3.2 Bewaarder

Voor elke icbe dient een bewaarder aangesteld te worden.1 De bewaarder heeft twee belangrijke taken. Allereerst dient de bewaarder de activa van een icbe te bewaren.2 Daarnaast heeft de bewaarder diverse controletaken. Zo dient hij zich ervan te vergewissen dat de waardering en de uitvoering van het beleggingsbeleid in lijn met wet en fondsdocumentatie plaatsvindt.3 Ook dient hij de kasstromen van de icbe te controleren.4 Hiermee vormt de bewaarder een belangrijk onderdeel van de oplossing van het collectieve monitoringsysteem. Deze controletaken zijn uitgebreid en Zetzsche (2016) noemt de bewaarder van de icbe zelfs een super compliance officer.5

Er is in Nederland nog wel eens verwarring over de betekenis van bewaarder in relatie tot beleggingsinstellingen. De juridische eigendom van de activa van een beleggingsfonds dient gehouden te worden door een entiteit die wordt aangeduid als bewaarder.6 Dit is echter niet de entiteit waar in de Icbe-Richtlijn naar wordt verwezen. Deze entiteit heeft een andere functie dan de bewaarder uit de Icbe-Richtlijn; beide entiteiten moeten goed uit elkaar gehouden worden.

De Icbe-Richtlijn biedt lidstaten meerdere mogelijkheden om de rechtsvorm van een icbe vast te leggen.7 Aan wie de activa van de icbe toebehoren, is afhankelijk van de rechtsvorm van de icbe. De activa behoren bij een beleggingsmaatschappij toe aan de beleggingsmaatschappij en bij unit trusts aan de trustee (als legal owner). Bij beleggingsfondsen verschilt dit per lidstaat. Het kan de beheerder zijn of in het geval van een Nederlands beleggingsfonds de entiteit die het vermogen van het beleggingsfonds in eigendom ten titel van beheer houdt.8

De bewaarder waaraan wordt gerefereerd in de Icbe-Richtlijn is geen eigenaar van het vermogen van een icbe. De bewaarder uit de Richtlijn staat los van de juridische vorm van de icbe. Deze bewaarder neemt de activa van de icbe slechts in bewaring om te voorkomen dat deze verloren raken.9 Daarnaast dient deze entiteit enkele controlerende taken uit te voeren ten opzichte van de icbe en de beheerder.

In het Nederlands heeft ‘bewaarder’ zodoende drie betekenissen. Het is het woord voor de entiteit die het vermogen van een beleggingsfonds in eigendom ten titel van beheer houdt, voor de entiteit aan wie de activa van een icbe in bewaring worden gegeven en voor de instelling die enkele controlerende taken heeft ten aanzien van de activiteiten van de icbe. In andere talen hebben deze begrippen vaak verschillende benamingen. In het Engels worden bijvoorbeeld de termen custodian en depositary gehanteerd voor de laatste twee functies (bewaarnemer en controleur).

Dit heeft, zeker in het beginstadium van de AIFM-Richtlijn, de nodige verwarring opgeleverd in de Nederlandse sector. Deze verwarring is opgelost: het is inmiddels duidelijk dat de Icbe-Richtlijn zich richt op de laatste twee functies en niet op de eigenaar ten titel van beheer van het fondsvermogen.10 Aangezien deze laatste functie in het Nederlands nog steeds met bewaarder wordt aangeduid, is het voor Nederlandse beleggingsfondsen niet ongebruikelijk om twee bewaarders te hebben; één als eigenaar ten titel van beheer van het fondsvermogen en één aan wie de activa in bewaring zijn gegeven en die controletaken uitoefent. Als in dit onderzoek de term bewaarder wordt gebruikt, wordt niet de bewaarder bedoeld die het vermogen van een beleggingsfonds in eigendom ten titel van beheer houdt, maar de entiteit aan wie de activa in bewaring zijn gegeven en die enkele controletaken uitoefent. Alleen als expliciet anders wordt vermeld, is dit anders. In het eerste voorstel voor een Icbe-Richtlijn uit 1976 werd de term depotmaatschappij voor deze bewaarder gehanteerd. Alhoewel deze term de definitieve Richtlijn nooit heeft gehaald, zou het misschien geen gek idee zijn om de term te herintroduceren om toekomstige verwarring te voorkomen.11