4.3.1 Motiveringsplicht

De motiveringsplicht van de aanbestedende dienst is nu nog wettelijk verankerd de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (Wira).1 Ook deze wet zal vervallen met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012.2 Op grond van de Aanbestedingswet 2012 moet de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen bevatten voor die beslissing. Onder relevante redenen wordt in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de winnende inschrijver.

In het eerdergenoemde arrest van 7 december 2012 gaat de Hoge Raad ook in op de motiveringsplicht van artikel 6 lid 1 Wira. Dit artikellid dient volgens de Hoge Raad zo te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Artikel 6 lid 1 Wira verzet zich er niet tegen dat in de kennisgeving vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Een van de overwegingen van de Hoge Raad is dat de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter strookt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te ondernemen stappen.3 In eerdere jurisprudentie van rechtbanken werd geoordeeld dat ook na de gunningsbeslissing – zelfs ter zitting – nog een aanvullende motivering kan worden gegeven.4 Wel werd een motivering ter zitting onzorgvuldig geacht, hetgeen consequenties had voor de proceskostenveroordeling.5 In 2013 zal blijken of het arrest van de Hoge Raad tot gevolg heeft dat vaker wordt geoordeeld dat een aanvullende motivering te laat is.

De motivering van de gunningsbeslissing gaat niet zover dat er gegevens openbaar gemaakt zouden moeten worden die de rechtmatige commerciële belangen van de inschrijvers kunnen schaden.6

Bij sommige aanbestedingsprocedures vindt er na de voorlopige gunning nog een verificatieprocedure plaats. In dat geval wordt de keuze van de winnende inschrijving in eerste instantie gebaseerd op een eigen verklaring. Na de voorlopige gunning worden bij de voorlopige winnaar nadere bewijsmiddelen opgevraagd om te verifiëren of daadwerkelijk wordt voldaan aan de in het bestek gestelde eisen. Indien gekozen wordt voor een dergelijke verificatieprocedure én voor een relatieve beoordelingssystematiek dan verdient het aanbeveling om in de aanbestedingsdocumentatie aandacht te besteden aan de gevolgen van een negatieve uitkomst van de verificatieprocedure. Bij een relatieve beoordelingssystematiek worden de inschrijvingen ten opzichte van elkaar beoordeeld. De vraag is dan of als de inschrijving van de voorlopige winnaar na de verificatie alsnog ongeldig wordt verklaard alle overige inschrijvingen opnieuw (relatief) moeten worden beoordeeld of niet. Het Hof Arnhem heeft geoordeeld dat uit de beginselen van het aanbestedingsrecht niet als regel voortvloeit dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt volgens het Hof dat als de gemeente in dergelijke situaties had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen. Als een offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers is voor een herberekening geen ruimte. Dit klemt volgens het Hof temeer als de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden doordat de gemeente een gunningssystematiek hanteert waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijvers een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers.7

Het transparantiebeginsel heeft tevens ten doel dat het besluit controleerbaar is. In een aanbesteding door het Kadaster was hier niet aan voldaan. Aan de hand van de toegekende punten in combinatie met de toelichting die het Kadaster heeft gegeven, kon niet worden gecontroleerd of de subgunningscriteria op een juiste wijze waren toegepast. Het Kadaster had ook niet toegelicht hoe de beoordelingscommissie tot de toekenning van de punten was gekomen, in het bijzonder met welke puntentoekenning de inschrijving van Fugro ten aanzien van de subgunningscriteria was gewaardeerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat het Kadaster weliswaar een zekere beoordelingsvrijheid bij de puntentoekenning heeft, maar nu Fugro niet op de hoogte was of kon zijn van de wegingsfactoren ten aanzien van de subgunningscriteria en die wegingsfactoren, indien deze bij Fugro bij de voorbereiding van haar inschrijving bekend waren geweest, de voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden, kan niet worden geoordeeld dat het Kadaster op objectieve en transparante wijze heeft gehandeld.8

Voorop staat dat voor aanbestedende diensten geldt dat zij een ruime vrijheid hebben bij de beoordeling van de inschrijvingen, maar dat als de beoordelingscriteria heel algemeen zijn geformuleerd, relatief hoge eisen mogen worden gesteld aan de kenbaarheid van de motivering van de beoordeling. In een aanbestedingsprocedure van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk werd, volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag, in de aanbestedingsdocumentatie op geen enkele wijze toegelicht hoe de te vergeven punten zouden worden toegekend. Het lag daarom op de weg van de gemeente om voldoende duidelijk en inzichtelijk te motiveren waarom zij de ene inschrijver op een onderdeel meer punten heeft gegeven dan de andere inschrijver. De gemeente was daarin tekortgeschoten. Dit motiveringsgebrek raakt het gunningsvoornemen als zodanig, aangezien een andere waardering op deze onderdelen eenvoudig tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. Op grond van ter zitting verstrekte inlichtingen wordt aangenomen dat de gemeente niet in staat is het geconstateerde gebrek te herstellen door alsnog een toereikende motivering voor de voorgenomen beslissing te geven. De gemeente moet daarom haar gunningsvoornemen intrekken en tot herbeoordeling van de inschrijvingen overgaan. De vordering tot heraanbesteding wordt wel afgewezen, omdat niet geconcludeerd moet worden dat het niet mogelijk is om op basis van de aanbestedingsdocumentatie een rechtmatige aanbestedingsprocedure te voeren.9

Om de controleerbaarheid te waarborgen van de uitgevoerde beoordelingen dient inzichtelijk te worden gemaakt waarom een inschrijver per subgunningcriterium niet het maximum aantal te behalen punten toegekend heeft gekregen. Naast de verzending van een brief met motivering, kan in aanvulling daarop, ter bevordering van de transparantie, ook een nabespreking plaatsvinden waarbij bijvoorbeeld de door de respectieve beoordelaars gegeven puntenwaardering worden besproken met de inschrijver, zulks teneinde inzichtelijk te maken hoe de uiteindelijke waardering van de criteria is verlopen. Er rust geen aanbestedingsrechtelijke verplichting om afschriften van documenten met interne beoordelingsresultaten te verstrekken.10