6.2.3.2 Heeft een deelnemer recht op verhaal?

Kunnen deelnemers zelf de bewaarder aanspreken of dient dit te gebeuren door de icbe? In Luxemburg was dit in het geval van een beleggingsmaatschappij alleen mogelijk door de icbe.1 Dit betekent dat beleggers niet zelf een directe claim hebben op de bewaarder of een andere derde van de icbe zoals de auditor. Zowel de Court of Appeal als de Cour de Cassation bevestigde deze uitspraak van de Luxemburgse rechter uit 2010 in respectievelijk tweede en derde instantie.2

Het aansprakelijkheidsregime voor bewaarders van beleggingsmaatschappijen is in de vorige paragraaf opgenomen. Voor beleggingsfondsen kende de Icbe-Richtlijn dezelfde bepaling, maar met een toevoeging: ‘Naar gelang van de rechtsbetrekking tussen de bewaarder, de beheerder en de deelnemers, kan de bewaarder ten behoeve van de deelnemers door dezen rechtstreeks, dan wel door tussenkomst van de beheerder indirect worden aangesproken.’3 Als een deelnemer in directe relatie staat tot de bewaarder, komt hem een direct verhaalsrecht toe en als hij niet in een directe relatie tot de beheerder staat, komt hem een indirect verhaalsrecht toe. Deze toevoeging achtte de icbe-regelgever niet nodig voor beleggingsmaatschappijen. Het is onwaarschijnlijk dat de wetgever een verschil wilde maken tussen beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen in het direct kunnen aanspreken van de bewaarder door deelnemers.

Nu dit recht bij beleggingsfondsen al naar gelang de rechtsbetrekking tussen deelnemers, bewaarder en beheerder direct of indirect was, valt moeilijk in te zien waarom dit bij beleggingsmaatschappijen altijd direct moet zijn. Juist bij beleggingsmaatschappijen is de relatie tussen deelnemers en de bewaarder immers indirect. Het is in dat geval aan de nationale wetten of er sprake is van een direct of een indirect verhaalsrecht. In Luxemburg was dat recht kennelijk indirect.

In Ierland was dat niet anders. Alhoewel in eerste instantie rechters het belang van een indirect verhaalsrecht benadrukten, werd uiteindelijk besloten dat deelnemers dit recht niet hadden.4 Hierbij werd bovenstaande logica als argument aangevoerd, waarbij ook gerefereerd werd aan de uitspraken in Luxemburg en de komst van Icbe-Richtlijn V waarin het directe verhaalsrecht expliciet werd gemaakt. Dat dit nodig was, droeg naar het oordeel van de rechter bij aan de opvatting dat dit nu nog niet geregeld was op Europees niveau.5 Of een bewaarder direct aangesproken kon worden door een deelnemer was dus niet communautair geregeld en werd per lidstaat bepaald.