4.3.2.2 Overeenkomst van opdracht

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 lid 1 BW). De overeenkomst van opdracht is algemeen en summier geregeld in de artt. 7:400-413 BW. Daarna volgen wettelijke regelingen van enkele gekwalificeerde overeenkomsten van opdracht: lastgeving, bemiddelingsovereenkomst, agentuurovereenkomst en geneeskundige behandelingsovereenkomst.1

Wij willen bezien of een ISP-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht.2 Het 'verrichten van werkzaamheden' moet ruim worden opgevat. De Parlementaire Geschiedenis spreekt in dit verband over 'dienstverlening in enigerlei vorm3. Aangenomen wordt dat hieronder niet alleen feitelijke handelingen maar ook rechtshandelingen worden begrepen. Als voorbeelden van overeenkomsten van opdracht worden genoemd overeenkomsten met veilinghouders en makelaars, overeenkomsten met een gids of een incassobureau, alsmede computeropdrachtovereenkomsten.4 Deze ruime opvatting van 'verrichten van werkzaamheden' brengt mee dat een ISP-overeenkomst als een overeenkomst van opdracht kan worden gekwalificeerd. De vier functies kunnen worden onderscheiden als de werkzaamheden van een ISP waarbij deze als de opdrachtnemer geldt en de klant als de opdrachtgever.

Wij moeten vervolgens bezien of er sprake is van een gekwalificeerde vorm van een overeenkomst van opdracht.5 Dit is van belang, omdat als de overeenkomst onder één van de kwalificaties valt extra bepalingen op de overeenkomst van toepassing zijn.

De overeenkomst van lastgeving is geregeld in de artt. 7:414-424 BW. Het gaat om de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW). Dat de lasthebber de rechtshandelingen verricht voor rekening van de lastgever, betekent dat de economische gevolgen van de rechtshandeling voor de lastgever zijn. Een 5P-overeenkomst is geen overeenkomst van lastgeving omdat de ISP zich niet jegens een klant verbindt om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de klant en hij ook niet met de klant heeft afgesproken dat de economische gevolgen voor rekening van de klant komen.

Een tweede vorm is de bemiddelingsovereenkomst die is geregeld in de artt. 7:425-427 BW. De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden (art. 7:425 BW). Voorbeelden van een bemiddelaar zijn de makelaar, de veilinghouder en het relatiebemiddelingsbureau. Een bijzondere vorm van de bemiddelingsovereenkomst is de agentuurovereenkomst die is geregeld in de artt. 7:428-445 BW. Deze betreft een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn (art. 7:428 lid 1 BW). Bijzonder voor de agentuurovereenkomst ten opzichte van de bemiddelingsovereenkomst is dat de handelsagent in een vaste betrekking dient te staan tot de principaal.

Een ISP-overeenkomst zou een bemiddelingsovereenkomst kunnen zijn met betrekking tot ADSL-verbindingen en breedbandinternet (access) waarbij naast de diensten van de ISP gebruik wordt gemaakt van diensten van derden. In de praktijk sluit de klant echter veelal naast de ISP-overeenkomst een overeenkomst met een derde; hij sluit dus twee overeenkomsten.6 Van bemiddeling door de ISP kan sprake zijn bij het totstandkomen van de overeenkomst tussen de klant en een derde, maar waarschijnlijk is dit niet omdat een klant veelal geen keuze heeft. Sluit de klant de overeenkomst met de derde niet dan kan hij niet beschikken over een breedband of ADSL-verbinding bij de betreffende ISP. Indien klanten naast de 5P-overeenkomst een overeenkomst met een derde moeten sluiten om van breedbandinternet of een ADSL-verbinding gebruik te kunnen maken is er zeker geen sprake van een agentuurovereenkomst, aangezien de ISP niet in vaste betrekking staat tot de principaal (klant). Van een bemiddelingsovereenkomst zou wel sprake kunnen zijn bij de functie extra value. Bijvoorbeeld indien de ISP bemiddelt tussen de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (sIDN) en een klant om de klant een domein-naam te verschaffen.7 Er is echter geen sprake van een daadwerkelijke bemiddelingsovereenkomst, want daarvoor is vereist dat de ISP zich jegens de klant verbindt om tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het totstandkomen van een overeenkomst tussen de desbetreffende klant en derden.

Concluderend kan worden gesteld dat een 5P-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Een klant geeft de ISP opdracht tot het verrichten van access, hosting, extra value en/of content. Een 5P-overeenkomst is geen gekwalificeerde overeenkomst van opdracht zoals lastgeving, een bemiddelingsovereenkomst of een agentuurovereenkomst.