4.14.6 Verificatie besluit door algemene vergadering: vormvoorschriften

Alle vormvoorschriften die betrekking hebben op de besluitvorming vallen onder het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure. Dat betekent dat ook moet worden nagegaan of voldaan is aan de wettelijke en statutaire vereisten met betrekking tot de wijze van oproeping van de vergadering, de termijn voor de oproeping, de plaats van de vergadering en de leiding van de vergadering.

Ten aanzien van het tijdstip waarop het besluit tot fusie kan worden genomen moet artikel 317 lid 2 zijn nageleefd: een besluit tot fusie kan eerst worden genomen na verloop van een maand na de dag waarop alle fuserende rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd. Hetzelfde bepaalt artikel 330 lid 2 ten aanzien van de mogelijk vereiste goedkeuring van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten de fusie afbreuk doet. De notaris zal moeten nagaan op welk tijdstip de aankondiging in de overige betrokken landen heeft plaatsgevonden. De termijn van een maand begint te lopen de dag na de laatste publicatie. Hij kan zich laten overtuigen door kopieën van de advertenties, mits hij die kan lezen en begrijpen. De taal mag geen barrière zijn om overtuigd te worden dat het om de juiste aankondiging gaat.1

Niet vereist is dat de notaris die het pre fusie attest afgeeft dezelfde is als degene die de proces-verbaalakte waarin de notulen van de algemene vergadering worden vastgelegd verlijdt. Voorstelbaar is dat in die akte wordt vermeld dat aan alle formaliteiten omtrent de oproeping van de vergadering is voldaan. Ook wordt vaak vermeld dat het besluit tot fusie is genomen.

Ik meen dat de notaris (in beperkte zin) nog steeds zijn eigen onderzoeksplicht heeft en niet ten aanzien van alle onderdelen zonder meer kan varen op de in een ten overstaan van een andere notaris verleden proces-verbaal-akte. Het afgeven van het pre fusie attest is een eigen verantwoordelijkheid van degene die dat attest afgeeft. Diegene dient zelf onderzoek te doen naar de juistheid van hetgeen hij verklaart. Vanzelfsprekend mag hij daarbij tot op zekere hoogte afgaan op verklaringen en constateringen van derden. Hij mag een besluit voor geldig houden, indien het de vorm heeft van een met inachtneming van de regels voorbereid en genomen besluit. Hij dient de formele geldigheid van de besluiten te beoordelen en te verklaren dat hem gebleken is dat de besluiten in dat opzicht geldig zijn.

Ten aanzien van de vraag in hoeverre de notaris bij het voorbereiden van het pre fusie attest ongelimiteerd mag afgaan op de verklaring van een derde is mede relevant of die verklaring is gevraagd onder vermelding van het doel waarvoor zij dient. Daarmee wordt degene die de verklaring afgeeft in de gelegenheid gesteld zijn formuleringen ook in dat licht te overwegen.

Als alle formaliteiten rondom het besluit tot fusie zijn beoordeeld, zal de notaris nog moeten verifiëren of het niet afwijkt van het voorstel tot fusie.2