3.3.2 Instemmingsrecht en billijkheidscorrectie

Als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder vrij is te beslissen of hij instemt met de voorgenomen afwijking van de inrichtingsvoorschriften. Zo zal hij als hij belang heeft bij een in overeenstemming met de inrichtingsvoorschriften ingerichte jaarrekening en/of door een accountant gecontroleerde jaarrekening, niet gauw tot instemming met een dergelijke afwijking overgaan. Te denken is aan een aandeelhouder die een grote vordering (bijvoorbeeld als verhuurder of als leverancier van goederen) heeft op de desbetreffende groepsrechtspersoon en die inzicht in de liquiditeit en solvabiliteit van die rechtspersoon (bijvoorbeeld als huurder of afnemer) wenst te hebben.1 Een aandeelhouder kan natuurlijk ook een concurrent van de betrokken groepsrechtspersoon zijn en om die reden inzicht in de financiële informatie willen hebben. In vergelijking tot de situatie dat van het groepsregime geen gebruik wordt gemaakt, gaat hij bij benutting ervan er fors op achteruit. De voor het gebruik van art. 2:403 BW vereiste geconsolideerde informatie had hij ook kunnen hebben zonder toepassing van het groepsregime. Wil hij instemmen met het benutten van art. 2:403 BW, dan zal hij met name vertrouwen moeten hebben in de waarborg die de gestelde verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid hem biedt en dus in de vermogenstoestand van de consoliderende maatschappij. Heeft hij dat vertrouwen niet dan lijkt het onthouden van instemming vanuit de positie van de aandeelhouder, het lid of de vennoot zeer begrijpelijk en redelijk.

Strikt genomen is er tussen een instemmingsgerechtigde en de groepsrechtspersoon geen sprake van een (zelfde) verhouding als tussen een schuldeiser en een schuldenaar (ex art. 6:2 BW) en evenmin als bij een verbintenis (ex art. 6:248 BW), waardoor de in die bepalingen opgenomen redelijkheidstoets en/of billijkheidscorrectie in beginsel niet aan de orde zijn. Deze bepalingen gelden evenwel ook buiten het verbintenissenrecht (art. 6:216 BW). Ook in het rechtspersonenrecht geldt een dergelijke toets (art. 2:8 BW). Dit brengt mee dat het uitgangspunt dat het een instemmingsgerechtigde vrij staat zijn instemming te onthouden niet van toepassing is indien dit onder de relevante omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het criterium van onaanvaardbaarheid is aan de jurisprudentie van de Hoge Raad te ontlenen.2 Daarin ligt besloten dat de rechter bij toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht moet nemen.

Ieder van de instemmingsgerechtigden heeft zonder gebruikmaking van art. 2:403 BW recht op een volgens de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW ingerichte jaarrekening met indien van toepassing bestuursverslag en overige gegevens (waaronder indien van toepassing, accountantsverklaring). Bij een beoordeling van de (on)geoorloofdheid van het niet-instemmen met toepassing van het groepsregime is het wettelijke informatierecht het uitgangspunt. Toepassing van het beginsel van redelijkheid en billijkheid als gevolg waarvan een correctie plaats moet hebben, in die zin dat de instemmingsgerechtigde gehouden is instemming te verlenen, kan vanwege dit wettelijke informatierecht naar mijn mening enkel bij hoge uitzondering aan de orde zijn. Met Beckman ben ik het eens dat het niet verlenen van instemming in beginsel niet als misbruik van bevoegdheid of als handelen in strijd met de goede trouw wordt aangemerkt.3 Dat kan anders zijn in de situatie dat een instemmingsgerechtigde een reeds verleende instemming intrekt of wanneer het voortbestaan van de groepsrechtspersoon afhangt van het gebruik van het groepsregime, bijvoorbeeld omdat het voortgezet gebruik van het groepsregime wordt verlangd als voorwaarde voor continuering van de rechtsverhouding door een schuldeiser wiens vordering zodanig significant is dat de groepsrechtspersoon daarvan afhankelijk is.