6.5.5 Homologatie van het akkoord

De homologatie van het akkoord vereist tussenkomst van de rechter. Bij de Engelse cva vindt daarentegen de homologatie in beginsel plaats zonder rechterlijke tussenkomst.1 Deze benadering acht ik in het kader van rechtsbescherming voor aandeelhouders (en schuldeisers) niet gewenst in Nederland (en bovendien niet in lijn met de Richtlijn).

Nadat alle stemklassen hebben gestemd over het akkoord, dient de aanbieder van het akkoord een verzoek tot homologatie in bij de rechtbank.2 Wanneer niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, kan de rechtbank bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen enkel op verzoek van de vennootschap of met instemming van de vennootschap het akkoord homologeren.3 Dit betekent dat een homologatieverzoek van een herstructureringsdeskundige – om wiens aanstelling niet is verzocht door de vennootschap zelf of een aandeelhouder – alleen mogelijk is met instemming van het bestuur bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen.4 Dit is in lijn met de Richtlijn. In paragraaf 3.3.8 (en par. 6.5.4) gaf ik aan dat ik dit vereiste uit de Richtlijn niet wenselijk acht.5Out of the money aandeelhouders hebben op deze manier een ongewenste machtspositie. De WHOA geeft aan dat aandeelhouders niet op een onredelijke wijze de instemming mogen frustreren, bijvoorbeeld door te dreigen met ontslag en dat de herstructureringsdeskundige de rechter in het kader van een vroegtijdige beslissing kan verzoeken om een uitspraak van de rechter over de kwestie of het bestuur geen goede reden heeft de instemming te weigeren.6 Dit vergt een actief optreden van de deskundige.

Voorts kan een verzoek tot homologatie alleen worden gedaan wanneer ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd.7 Het gaat om een klasse van in the money schuldeisers, schuldeisers die in faillissement naar verwachting een uitkering in geld zullen ontvangen.8 Enigszins onduidelijk is of de rechtbank dit ook moet toetsen, nu de WHOA dit niet vermeldt. De WHOA volgt met dit vereiste de Richtlijn, die overigens een ambtshalve toetsing niet toestaat.9 In de Verenigde Staten bestaat kritiek op een dergelijk vereiste, namelijk dat stemklassen zo ingedeeld (gemanipuleerd) kunnen worden dat aan het vereiste is voldaan.10

Wanneer een homologatieverzoek is gedaan aan de rechtbank, bepaalt zij bij beschikking de datum voor de homologatiezitting. De zitting moet plaatsvinden binnen acht tot veertien dagen nadat het verslag over de stemming ter griffie ter inzage is gelegd.11 De aanbieder moet alle stemgerechtigden schriftelijk oproepen voor de zitting. Tot aan de dag van de zitting mogen zij tegen de homologatie bezwaar maken (zie par. 6.5.6 over de bezwaargerechtigden).12 Het bezwaar moet bestaan uit een beroep op een of meer algemene of aanvullende afwijzingsgronden. Algemene afwijzingsgronden zijn gronden die gelden ongeacht of een klasse heeft tegengestemd. Aanvullende afwijzingsgronden zijn gronden die alleen gelden wanneer een of meer klassen hebben tegengestemd. De memorie van toelichting bij de WHOA geeft het onderscheid als volgt weer: “De algemene afwijzingsgronden zijn vooral bedoeld om een zuivere besluitvorming te borgen. Met de aanvullende afwijzingsgronden wordt beoogd ervoor te zorgen dat het akkoord een herstructureringsplan omvat dat redelijk is.”13

De rechtbank toetst de algemene afwijzingsgronden (behalve de best interest test) ambtshalve.14 De aanvullende gronden toetst zij alleen op verzoek van een schuldeiser of een aandeelhouder. De WHOA is in lijn met de Richtlijn, die lidstaten de keuze biedt te bepalen welke afwijzingsgronden de rechter ambtshalve moet toetsen.15 De Richtlijn schrijft enkel voor dat de rechter de best interest test en de aanvullende afwijzingsgronden niet ambtshalve mag toetsen.16 De rechter mag op basis van de Richtlijn (namelijk) enkel op verzoek een beslissing over de waardebepaling van de vennootschap nemen.17 Daarvoor geldt dus een ‘piepsysteem’. In Duitsland moet de rechtbank daarentegen de vereisten voor een cross class cramdown wel ambtshalve nagaan.18 De WHOA vereist wel, in aansluiting op de Richtlijn, dat ofwel een herstructureringsdeskundige ofwel een observator benoemd moet zijn wanneer niet alle stemklassen hebben ingestemd.19

Ik bespreek achtereenvolgens de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek wegens de aanwezigheid van een of meer algemene of aanvullende afwijzingsgronden (par. 6.5.6) en vervolgens de inhoud van de algemene en aanvullende afwijzingsgronden (par. 6.5.7-6.5.8).