7.3.1 De bewijslast dat wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium

De eerste aanwijzing die het Hof van Justitie geeft, is dat de bewijslast of wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium bij de belanghebbende ligt. Het Hof van Justitie doet dit impliciet.1 Dit impliciete oordeel blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Kamino.2 Het Hof van Justitie oordeelt eerst dat de schending van het kenbaarmakingsbeginsel naar Unierecht pas leidt tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, als de procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. Het formuleert hiermee het ‘andere afloop’-criterium heel algemeen, maar in een latere rechtsoverweging in de zaak Kamino wordt aangesloten bij hetgeen de belanghebbende aanvoert.3 In de zaak Mediocurso heeft het Hof van Justitie overwogen dat als de belanghebbende naar behoren was gehoord, de belanghebbende bepaalde redenen uiteen had kunnen zetten.4 Hieruit leid ik af dat het Hof van Justitie impliciet de bewijslast bij belanghebbende neerlegt en niet zal worden voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium als de belanghebbende hier geen concrete grond voor aanvoert en zo nodig onderbouwt. De Hoge Raad legt de bewijslast ook vaak impliciet bij de belanghebbende neer.5 De rechtbanken en gerechtshoven zijn hierover vaak explicieter.6 Zo oordeelde bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden dat de belanghebbende zich niet op specifieke concrete feitelijke omstandigheden, maar meer op algemeenheden beriep.7 Hof Amsterdam legt de bewijslast, die belanghebbende heeft, zo uit dat alleen feiten en omstandigheden die belanghebbende ook daadwerkelijk in de context van het ‘andere afloop’-criterium aandraagt, een rol kunnen spelen bij de invulling hiervan. Wijzigingen die door toedoen van de belastingdienst of de rechterlijke macht plaatsvinden, leiden wel tot een wijziging van het bezwarende besluit ten gunste van de belanghebbende, maar kunnen geen rol spelen in het kader van het ‘andere afloop’-criterium, aldus Hof Amsterdam.8 Gevolg van deze zienswijze is dat als de belastingdienst of de rechtspraak een vermindering signaleert voordat de belanghebbende dit doet, dit niet tot een vernietiging kan leiden van het bezwarende besluit. Hof Amsterdam sluit daarbij aan bij een overweging van de Hoge Raad, dat het een inbreng van de belanghebbende moet zijn.9 Van Eijsden komt ook tot de conclusie dat de bewijslast bij de belanghebbende ligt, maar is van mening dat dit wel wringt als de rechten van een belanghebbende zijn beperkt en de beperking niet gerechtvaardigd is.10 Van Eijsden stelt daarom voor de bewijslast bij het bestuursorgaan neer te leggen. Het bestuursorgaan moet dan bewijzen dat er zonder schending geen andere afloop was geweest. Ik vraag me af of de bewijslast bij de belanghebbende wringt. De belanghebbende heeft een recht dat hij in kan roepen, maar dit is niet een verplichting. De belanghebbende kan een nadeel ondervinden van de schending, maar dat hoeft niet. Overigens stelt de inspecteur in de praktijk tegenover het standpunt van een belanghebbende dat wordt voldaan aan het ‘andere afloop’-criterium, vaak dat er zonder schending geen andere afloop was geweest.