5.5.6 Verwerking van orders

Er zijn twee artikelen opgesteld ten aanzien van de verwerking van orders.1 De regelgever heeft aansluiting gezocht bij de bepalingen hieromtrent in MiFID I, die thans zijn opgenomen in MiFID II.2 Beheerders dienen deze regels toe te passen ten aanzien van orders en transacties die zij verrichten voor icbe’s.3 De bepaling ten aanzien van aggregatie van orders geldt ook ten aanzien van orders voor cliënten voor wie zij de dienst individueel vermogensbeheer uitvoeren. Het is een juiste keuze om de andere verplichtingen ten aanzien van de verwerking van orders alleen van toepassing te verklaren op orders en transacties voor icbe’s. Beheerders die de dienst individueel vermogensbeheer uitvoeren, moeten reeds aan de verplichtingen uit hoofde van MiFID II voldoen ten aanzien de verwerking van orders gezien de indirecte verwijzing in de Icbe-Richtlijn naar deze bepaling.4 Als zij ook aan de verplichtingen uit de UitvoeringsRichtlijn 2010/43 hadden moeten voldoen, was er onduidelijkheid ontstaan over het van toepassing zijnde raamwerk. Dat is relevant daar er een aantal verschillen zijn ontstaan als gevolg van de inwerkingtreding van MiFID II.5

De regels in het kader van de verwerking van orders beogen een eerlijke behandeling van icbe’s te bewerkstelligen.6 Beheerders moeten procedures implementeren die een onmiddellijke, billijke en vlotte uitvoering van portefeuilletransacties garanderen.7 Deze procedures moeten in ieder geval leiden tot een onmiddellijke en correcte registratie van orders.8 Voorts moeten de procedures ertoe leiden dat vergelijkbare orders van icbe’s in volgorde van ontvangst en onmiddellijk worden uitgevoerd.9 Als dit onmogelijk is vanwege de aard van een order of vanwege marktomstandigheden, mag hiervan afgeweken worden. Er mag ook van afgeweken worden als dit in het belang van de icbe is. Uiteraard mogen icbe’s geen misbruik maken van informatie over lopende orders.10 Ook dient een beheerder alle redelijke maatregelen te nemen om misbruik van zijn personeel aangaande deze informatie te voorkomen. Tot slot moeten de ontvangsten (zowel geld als financiële instrumenten) onmiddellijk op rekening van de icbe worden bijgeschreven.11

Samenvoeging van orders van verschillende icbe’s en/of cliënten is slechts onder voorwaarden toegestaan.12 Het is alleen toegestaan als het onwaarschijnlijk is dat de samenvoeging nadelig uitpakt voor de betrokken icbe’s/cliënten en als er een ordertoewijzingsbeleid is opgesteld.13 Wat exact bedoeld wordt met nadelig uitpakken blijkt niet duidelijk uit Icbe UitvoeringsRichtlijn 2010/43 maar wel uit overweging 109 van MiFID IIGedelegeerde Verordening (EU) 2017/565. Daarin is bepaald dat een transactie als nadelig moet worden beschouwd voor een cliënt als de beleggingsonderneming of een bepaalde cliënt daardoor onrechtmatig wordt bevoordeeld. Dezelfde bepaling was opgenomen in overweging 77 van MiFID I Gedelegeerde Richtlijn. Aangezien is beoogd met de bepalingen uit de icbe-regelgeving aan te sluiten bij de MiFID-bepalingen, is het redelijk die overweging ook hier toe te passen. Voordat gesproken kan worden van ‘nadelig uitpakken’ dient aan twee voorwaarden voldaan te zijn. Een andere icbe of de beheerder dient bevoordeeld te zijn en deze bevoordeling dient onrechtmatig te zijn. Van onrechtmatigheid zal pas sprake zijn als de icbe zelf ook daadwerkelijk schade heeft geleden.14 Deze bepaling voorkomt dat er ook sprake kan zijn van ‘nadelig uitpakken’ als er geen voordeel is behaald aan de zijde van de beheerder en zijn icbe’s. Dat is een terechte drempel, daar anders veel discussie had kunnen ontstaan over tijdstip van uitvoering en gerelateerde marktbewegingen. Het tijdstip van uitvoering kan door de samenvoeging anders zijn dan zonder de samenvoeging. Het zou disproportioneel zijn als daardoor geen orders zouden mogen worden samengevoegd.

In het ordertoewijzingsbeleid moet worden voorzien in een billijke toewijzing van samengevoegde orders en moet nauwkeurig zijn vastgelegd welke factoren bepalend zijn en hoe ze bepalend zijn voor de toewijzing van de orders. Als een samengevoegde order slechts ten dele wordt uitgevoerd, dienen de tot stand gekomen transacties alsnog conform dit ordertoewijzingsbeleid te worden toebedeeld.15 Beheerders die een order inleggen voor eigen rekening en die vervolgens deze order samenvoegen met die van een icbe of een cliënt, mogen hierbij niet de transactie toewijzen op een voor de icbe of cliënt nadelige wijze.16 Als de order slechts ten dele wordt uitgevoerd, dient de icbe en/of de cliënt voorrang te krijgen bij de toewijzing, tenzij de beheerder aannemelijk kan maken dat de order niet zo gunstig had kunnen worden uitgevoerd als deze niet was samengevoegd met de order van de beheerder zelf.17 In dat geval mag hij de transactie conform het ordertoewijzingsbeleid toewijzen.

Alle portefeuilletransacties van icbe’s dienen voorts onverwijld gereproduceerd te kunnen worden om de bijzonderheden van een order en bijbehorende transactie te kunnen reconstrueren.18 Hiermee kan de toezichthouder zowel de verplichtingen uit deze paragraaf als uit de vorige verifiëren. De informatie die hiervoor moet worden bijgehouden, is in de Richtlijn gespecificeerd en moet ten minste vijf jaar worden bewaard.19