De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/3.3.2.1:3.3.2.1 De arbeidsovereenkomst (artikel 7A:1637a BW)

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/3.3.2.1

3.3.2.1 De arbeidsovereenkomst (artikel 7A:1637a BW)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De definitie van de arbeidsovereenkomst was in het BW 1909 opgenomen in artikel 7A:1637a en luidde:

‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de eene partij, de arbeider, zich verbindt, in dienst van de andere partij, den werkgever, tegen loon, gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’1

Deze definitie week op punten af van de door Drucker voorgestelde definitiebepaling, waarin de arbeidsovereenkomst werd omschreven als:

‘de overeenkomst tusschen een arbeider en een werkgever, waarbij de arbeider tegen loon zijne arbeidskracht, geheel of voor een gedeelte, voor zekeren tijd ter beschikking stelt van den werkgever.’2

Anders dan in de definitiebepaling van Drucker, werd in artikel 7A:1637a BW niet gesproken van het ‘ter beschikking stellen’ van ‘arbeidskracht’, maar van het verrichten van ‘arbeid’.3 Nu ‘arbeidskracht’ als zodanig niet kon worden geabstraheerd van de arbeider zelf, kon deze ook niet ‘ter beschikking’ worden gesteld:

‘De arbeidskracht toch is onafscheidelijk aan den arbeider verbonden. Arbeidskracht, hetzij spierkracht, hetzij denkvermogen, is niet anders dan de macht om arbeid te verrichten. Alleen de arbeider heeft over die macht te beschikken.’4

Bovendien zou de arbeidsovereenkomst zich met de zinsnede ‘ter beschikking stellen’ te weinig onderscheiden van de overeenkomst van aanneming van werk, nu in feite ook de aannemer zijn arbeidskracht ter beschikking stelt.5

Voorts werd in artikel 7A:1637a BW opgenomen dat de werknemer arbeid ‘in dienst van’ de werkgever verrichtte. Hiermee werd benadrukt dat in het kader van de arbeidsovereenkomst sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen, volgens de wetgever het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst. De definitiebepaling van Drucker bevatte bewust geen verwijzing naar de gezagsverhouding. Dat binnen de arbeidsrelatie arbeid ‘in dienst van’ de werkgever wordt verricht, mocht volgens Drucker voor zich spreken:

‘Het mag overbodig geacht worden, in de omschrijving op te nemen, dat de dienstverhuurder zal arbeiden onder toezicht, leiding, gezag van den werkgever of voor rekening van den werkgever. (…) In de “beschikbaarstelling van arbeidskracht” ligt zij van zelve opgesloten.’6

Het gebruik van dubbelzinnig taalgebruik als ‘zich verbinden iets te verrichten’ en ‘diensten te verrichten’, kon volgens Drucker alleen maar tot verwarring leiden.7 Drucker werd ook hier niet in zijn opvatting gevolgd. Een definitie van de arbeidsovereenkomst zonder uitdrukkelijke verwijzing naar de gezagsverhouding zou zich zoals gezegd te weinig onderscheiden van andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, zodat in artikel 7A:1637a BW (alsnog) werd opgenomen dat de werknemer arbeid ‘in dienst van’ de werkgever verricht.8

Hoewel artikel 7A:1637a BW dit niet met zoveel woorden vermeldt, dient de werknemer zijn arbeid in beginsel persoonlijk te verrichten. Artikel 7A:1639a BW bepaalde:

‘De arbeider is verplicht den arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet dan met toestemming des werkgevers door eenen derde doen vervangen.’

De gedachte achter deze bepaling was dat de werkgever die een arbeider in dienst nam om arbeid voor hem te verrichten recht had op de ‘algeheele vervulling door dien arbeider van den bedongen arbeid.’9Het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst volgt overigens ook meer in algemene zin uit de parlementaire geschiedenis. Zo is – zoals ook hiervoor is aangestipt – meermaals gewezen op het feit dat arbeid als ‘ruilwaar’, onlosmakelijk aan de persoon van de werknemer verbonden is.10

Voorts is bij de totstandkoming van artikel 7A:1637a BW stilgestaan bij de betekenis van het daarin opgenomen loonelement. In dat verband is onder meer de vraag gerezen of werkenden die geen loon ontvingen – zoals portieren en kelners, die enkel fooien ontvingen – om die reden buiten de reikwijdte van de wettelijke regeling omtrent de arbeidsovereenkomst zouden komen te vallen. Het antwoord op deze vraag was glashelder:

‘Voldoening van loon is de praestatie des werkgevers. Er bestaat dus (…) geene arbeidsovereenkomst, wanneer de werkgever niet gehouden is den arbeider eenig loon te geven.’11

Hoewel het denkbaar was dat er ook arbeid werd verricht zonder dat daar loon tegenover stond, kwam dit volgens de regering zelden voor, zodat hiervoor geen wettelijke regeling nodig zou zijn. Op dergelijke overeenkomsten kon de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst eventueel naar analogie worden toegepast.12

Opvallend is dat de eerder beschreven economische ongelijkheid niet uitdrukkelijk terugkwam in de definitiebepaling van de arbeidsovereenkomst. Wel is deze ongelijkheid genoemd als rechtvaardiging voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Aangezien de werkgever als kapitaalbezitter uiteindelijk het economisch risico van de te verrichten arbeid droeg, lag voor de hand dat de werkgever ook ‘gezag, leiding en toezicht’ moest kunnen uitoefenen dan wel houden.13 Ook wanneer met de werknemer een stukloon was overeengekomen – en de werknemer dus een zeker risico droeg – lag het grootste risico nog altijd bij de werkgever. Een verlaagde productie was immers ook voor de werkgever voelbaar, en bovendien was de werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor de kwaliteit van de verrichte arbeid.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.