9.4.1.2 Inbreuk op de wettelijke regeling en bedoeling wetgever?

In de literatuur is aangevoerd dat de Hoge Raad de auditu-verklaringen in strijd met de bedoelingen van de wetgever als bewijsmiddel in het Nederlandse strafproces heeft geïntroduceerd.1 Bezien vanuit het systeem en de strekking van de wet lijkt die conclusie gerechtvaardigd. Wanneer gekeken wordt naar de formulering in artikel 342 lid 1 Sv in combinatie met de destijds in de wet opgenomen ficties, komt daar een beeld uit naar voren dat alleen verklaringen van getuigen die ter terechtzitting zijn afgelegd te gelden hebben als een wettig bewijsmiddel. Zo kon in geval van overlijden de verklaring van een getuige afgelegd bij de rechter-commissaris via de wettelijke fictie van artikel 295-oud Sv worden aangemerkt als ter terechtzitting afgelegd.2 Deze fictie luidde als volgt.

Met deze fictie heeft de wetgever trachten te bewerkstelligen dat in gevallen waarin de getuige onder geen beding ter terechtzitting zou kunnen verschijnen (zoals in geval van overlijden), de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring via artikel 342 eerste lid Sv toch voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt.3 Een dergelijke constructie is overbodig als processen-verbaal uit het vooronderzoek toch onverkort mogen meewerken voor het bewijs van de tenlastelegging. Daar komt bij dat de bewijsminimumregel van artikel 342 tweede lid Sv uitdrukkelijk is gekoppeld aan het eerste lid (en dus niet aan artikel 344 lid 1 onder 2 Sv). Voorts doet het onderbrengen van processenverbaal van verhoor onder artikel 344 lid 1 onder 2 Sv gekunsteld aan, nu daaraan op grond van artikel 344 lid 2 Sv juist bijzondere bewijskracht toekomt die een schriftelijke getuigenverklaring ontbeert. Een wetssystematisch argument is tevens nog dat de wetgever heeft nagelaten een uitdrukkelijke regeling op te nemen in de wet voor getuigenverklaringen bij de politie afgelegd, zoals dat wel voor de verdachte is gebeurd. In artikel 341 lid 2 Sv staat immers dat opgaven elders dan ter terechtzitting gedaan, mogen meewerken tot het bewijs indien daarvan uit enig wettig bewijsmiddel blijkt. Een dergelijke voorziening heeft de wetgever voor verklaringen van getuigen niet getroffen.

De bedoelingen van de wetgever zijn echter niet glashelder.4 Het feit dat de wetgever een procesvoering voor ogen had waarin getuigen – behoudens bijzondere gevallen als overlijden en dergelijke – ter terechtzitting zouden verschijnen, betekent niet dat hij een categorische uitsluiting heeft beoogd van verklaringen die buiten het onderzoek ter terechtzitting om zijn afgelegd. Dat paste ook niet in de continentale traditie en de aversie die daarin bestond tegen te strikte bewijsregels. Hoewel het geheel van voorzieningen op onmiddellijke leest lijkt te zijn geschoeid, zijn in de wetsgeschiedenis wel aanwijzingen te vinden dat de wetgever het gebruik van verklaringen uit het opsporingsonderzoek niet volledig heeft willen uitsluiten. Een van deze aanwijzingen treffen we aan in de volgende passage, die betrekking heeft op de vraag in hoeverre de rechter verklaringen van horen zeggen bij zijn bewijsbeslissing mag betrekken.

Uit deze passage blijkt dat de wetgever – in ieder geval op enig moment tijdens het proces van totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering van 1926 – het gebruik van verklaringen van horen zeggen niet volledig van het bewijs heeft willen weren. Kennelijk was de gedachte om dit over te laten aan de wetenschap en de praktijk. De wetsgeschiedenis is op dit punt echter niet eenduidig.6

Rozemond stelt dat het veel logischer was geweest als de Hoge Raad processen-verbaal inhoudende de mededelingen van getuigen had aangemerkt als ‘ander geschrift’ in de zin van artikel 344 lid 1 sub 5 Sv in plaats van het verslag van de verbalisant aan te merken als verklaring van horen zeggen.7 Met de keuze om het onder te brengen onder 344 lid 1 sub 2 Sv wordt de daarin opgenomen eis van eigen waarneming en ondervinding van de verbalisant geweld aangedaan. Volgens Rozemond heeft de Hoge Raad processenverbaal aangemerkt als de auditu-verklaringen, terwijl het Wetboek van Strafvordering deze niet als zodanig beschouwt.8 Hij baseert zich daarbij op artikel 172 Sv, waarin is bepaald dat de rechter-commissaris door de griffier proces-verbaal doet opmaken van hetgeen in het onderzoek is verklaard, verricht en voorgevallen of door hem is waargenomen. Hierbij gaat het dus om het optekenen van zowel de eigen waarnemingen van de rechter-commissaris als om de verklaring van anderen. Uit het voorschrift van artikel 174 Sv, waarin staat dat iedere getuige, deskundige of verdachte na lezing of voorlezing en bij volharding zijn verklaring ondertekent, kan worden afgeleid dat de wet het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris niet als een de-auditu-verklaring aanmerkt. De getuige, deskundige of verdachte ondertekent immers de, in het proces-verbaal neergelegde, verklaring als zijn éígen verklaring. Voor de politie ontbreekt een dergelijke regeling, maar de procedure is in de praktijk vergelijkbaar. Er zou dan ook geen aanleiding zijn om een in het vooronderzoek afgelegde verklaring onder de noemer van het de auditu-bewijs te scharen. Tegen deze zienswijze kan worden ingebracht dat voor verklaringen van getuigen bij de rechter-commissaris een wettelijke fictie gold, die niet gold voor verklaringen afgelegd ten overstaan van de politie.9 Ook rechtsvergelijkend bezien is de keuze om verklaringen afgelegd bij de politie als de auditu-verklaring aan te merken niet zo vreemd. Verklaringen van getuigen afgelegd in het vooronderzoek vallen in Anglo-Amerikaanse stelsels immers onverbiddelijk onder het verbod op hearsay.10 Niettemin kan hier terecht een eigenaardigheid worden geconstateerd. Het is vreemd om een getuigenverklaring afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris onder omstandigheden niet en een getuigenverklaring ten overstaan van de politie wel als een de auditu-verklaring aan te merken. In beide gevallen fungeert immers de opsteller van het proces-verbaal als tussenpersoon.11 Het zou om die reden inderdaad logischer zijn geweest om het proces-verbaal van politieverhoor onder artikel 344 lid 1 onder 5 te brengen, temeer daar dit ook een beperking van de bewijswaarde zou betekenen nu dit soort geschriften alleen bruikbaar zijn in combinatie met ander bewijsmateriaal en de wet daaraan hogere eisen stelt dan aan steunbewijs in de zin van artikel 342 lid 2 Sv.

Alles overziende lijkt het erop dat de wetgever wel een onmiddellijke wijze van procederen voor ogen had waarin getuigen in beginsel ter terechtzitting zouden verschijnen en dit ook als zodanig heeft neergelegd in de wet, maar de rechter heeft willen vrijlaten om toch een eerder afgelegde verklaring voor het bewijs te gebruiken, indien hij daaraan meer geloof zou hechten.12 De enige manier om het wettelijk stelsel en de uitspraak over de rechterlijke waarderingsvrijheid met elkaar te verenigen is door aan te nemen dat de rechter in beginsel wel ‘verplicht’ is tot het horen van de originele informant opdat hij een eigen indruk kan vormen over de kwaliteit van de verklaring, maar vrij is in het gebruiken van een eerdere verklaring in geval hij daaraan meer geloof hecht.13