7.2.2 Sanctionering op voorhand

297. De ontwikkelingen in de jurisprudentie laten vervolgens ten aanzien van andere rechtsplichten de mogelijkheid tot de toepassing van het rechterlijk verbod zien én de mogelijkheid een potentiële schending ervan reeds op voorhand te sanctioneren. Bovendien werd duidelijk dat ook vóórdat er onrechtmatig is gehandeld, een verbod kan worden gevraagd en verkregen en dat dus niet behoeft te worden afgewacht tot de onrechtmatige handeling heeft plaatsgevonden. Het rechterlijk verbod bleek, met andere woorden, niet slechts te kunnen worden toegepast ten aanzien van een dreigende herhaling van een reeds gepleegd handelen, maar ook ten aanzien van een eerste dreigend handelen.

298. In zijn arrest van 13 november 1914 beantwoordde de Hoge Raad voor het eerst nadrukkelijk de vraag bevestigend of een verbod, dat ertoe strekte dreigend onrechtmatig handelen af te wenden, mogelijk was.1 Die bevestigende beantwoording was tot dat moment niet vanzelfsprekend omdat art. 1401 BW (oud) ook slechts voorzag in een schadevergoeding, zodat ook ten aanzien van andere rechtsplichten dan verbintenissen uit overeenkomst de vraag kon worden gesteld of een dreigend onrechtmatig handelen kon worden verboden. De Hoge Raad overwoog ‘dat niet is in te zien waarom bij rechterlijk vonnis aan de daarbij in het ongelijk gestelde partij niet zou kunnen worden verboden om ook in de toekomst het bij hetzelfde vonnis vastgestelde recht (…) te schenden, terwijl daarenboven door het geven van zoodanig verbod het Hof geen der in het middel aangehaalde wetsartikelen heeft geschonden of verkeerd heeft toegepast’. Daarmee werd de mogelijkheid van een rechterlijk verbod ten aanzien van onrechtmatige handelingen in duidelijke taal erkend. Maar dat niet alleen, de Hoge Raad overwoog voorts dat een dergelijk verbod een verbintenis in het leven roept die zich krachtens art. 1275 BW (oud) oplost in schadevergoeding indien de schuldenaar niet aan zijn verplichting voldoet. Dit laatste is herhaald in het arrest van 29 december 1921.2 Dat arrest is ook van belang omdat de Hoge Raad daarin oordeelde dat de stelling dat de president in kort geding niet bevoegd zou zijn om, ‘voor het geval van niet-nakoming van een in zijn vonnis vervat gebod, vergoeding der daardoor te lijden schade op te leggen’ onjuist is. Daarmee werd een in potentie krachtig instrument gegeven, tot op zekere hoogte vergelijkbaar met de latere dwangsom. Blauw wijst er terecht op dat de effectiviteit van de maatregel afhankelijk was van de bereidheid van de rechter (in kort geding) om een wat hij noemt ‘quasi-dwangsom’ op te leggen.3 Dat probleem werd evenwel met de invoering van de echte dwangsom in 1932 verholpen.

299. In een arrest van 4 maart 1938 expliciteerde de Hoge Raad dat onjuist is de stelling dat een verbod (en een veroordeling tot betaling van een dwangsom bij overtreding van het verbod) alleen gegeven kan worden indien reeds inbreuk is gemaakt op een recht.4 Voldoende is dat een ‘dreigende aantasting van rechten van den eischer in de toekomst zal plaats vinden’. De Hoge Raad overwoog verder dat voor het geven van een verbod niet alleen een rechtsgrond aanwezig is als al een onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden, maar ook als er een ernstige bedreiging van het te beschermen recht aangenomen kan worden. Dat gegeven is relevant omdat niet iedere dreiging aanleiding kan zijn om een ander met een rechterlijk bevel of verbod te belasten. Een eerdere inbreuk zal dat eenvoudiger maken omdat daaruit onder omstandigheden de vrees van herhaling zal kunnen worden afgeleid. Een voorwaarde voor een uit te spreken rechterlijk bevel of verbod is een eerdere inbreuk echter niet. Op de vraag wat de vrees voor herhaling inhoudt, ga ik in bij mijn bespreking van de voorwaarden voor het geven van een verbod in paragraaf 7.3.1.

300. Een sprong in de tijd brengt ons bij een arrest van 21 december 1956 dat de rechterlijke vrijheid bij het geven van een bevel raakt.5 Meer specifiek ging het om de vraag of kon worden afgedwongen dat een door een van partijen (Johannes) aanvaard beding dat de bebouwing van een bouwterrein niet anders zal mogen geschieden dan volgens de plannen en onder toezicht van de andere partij (Sebastiaan), zou worden nageleefd. Het hof oordeelde dat het afdwingen van dat beding niet mogelijk was, enerzijds omdat de samenwerking tussen partijen zeer bezwaarlijk was geworden, maar anderzijds op de grond dat ‘elke verbintenis zich oplost in vergoeding van kosten, schaden en interessen’. De Hoge Raad maakt er korte metten mee. Het oordeel van het hof bracht immers mee dat Johannes de vrijheid werd gelaten te kiezen voor betaling van de overeengekomen boete in plaats van voor nakoming, terwijl die nakoming ‘in de rangorde der verplichtingen’ voorop staat.

301. In het arrest Claas/Van Tongeren van 28 juni 19856 verduidelijkte de Hoge Raad vervolgens dat, wanneer de onrechtmatigheid van een gedraging waarvan een verbod wordt gevraagd, vaststaat, dat verbod in beginsel zonder meer toewijsbaar is en dat die toewijzing niet afhankelijk is van een nadere belangenafweging, althans in de situatie waarin het niet om een kort geding gaat. Dit arrest is van belang omdat daaraan de conclusie moet worden verbonden dat de rechter niet een discretionaire bevoegdheid heeft om een toewijsbare vordering tot een rechterlijk bevel of verbod toch niet toe te wijzen. Voor de effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod is dat een belangrijke ontwikkeling omdat het benadrukt dat nakoming van rechtsplichten voorop staat. Ik ga op de vraag naar de rechterlijke vrijheid bij een bevel en verbod in hoofdstuk 10 uitvoerig in.

302. In de loop der jaren is aldus het uitgangspunt dat niet-nakoming zich oplost in schadevergoeding, losgelaten. Het bepaalde in art. 3:296 BW is dan ook naar de letter genomen een principiële breuk met de oude rechtsleer, maar in de praktijk een codificatie van de ontwikkelingen in de jurisprudentie waarbij de naleving van rechtsplichten en de (preventieve) afdwingbaarheid daarvan voorop is komen te staan.7