3.4.3 Afgifte van enig goed (literatuur en jurisprudentie)

De toestand die in het leven wordt geroepen, is bij afpersing en oplichting dus gelijk: de derde geeft als gevolg van een handeling van de dader een goed af.1 Net als ten aanzien van ‘wegnemen’ en ‘onder zich hebben’ heeft de wetgever niet duidelijk gemaakt wat onder ‘afgifte van enig goed’ moet worden verstaan. Wel is duidelijk dat afgifte een constitutief element is van afpersing en oplichting.2 Niet de toegebrachte schade noch het enkele in dwaling brengen met het doel van benadeling is voldoende voor voltooiing van de oplichting. Daarvoor is daadwerkelijke afgifte nodig, aldus reeds de Commissie De Wal tijdens haar beraadslagingen.3 De wetgever spreekt van ‘afgifte’, kennelijk om ieder verband met ‘levering’ in burgerrechtelijke zin te elimineren, net als bij verduistering werd gekozen voor de woorden ‘onder zich hebben’ om ieder verband met de burgerrechtelijke begrippen eigendom, bezit en houderschap te vermijden.4Duisterwinkel leidt hieruit af dat het begrip ‘afgifte’ in de meest ruime zin mag worden opgevat.5 Met Bentfort van Valkenburg6 is hij van mening dat ‘afgifte’ niet hoeft te betekenen dat de afgever zelf benadeeld wordt, de benadeelde kan evengoed een derde zijn. Voor Duisterwinkel is dit echter nog niet ruim genoeg, aangezien benadeling geen element van art. 326 Sr is.7 Hij is het dan ook niet eens met het arrest van de Hoge Raad van 27 april 1896.8 De Hoge Raad besliste toen dat art. 326 Sr niet vereist dat het goed moet toebehoren aan degene die het heeft afgegeven, maar dat, nu in art. 326 Sr met de afgifte van enig goed twee wijzen van wederrechtelijke bevoordeling – waardoor tevens het vermogen van anderen wordt benadeeld – worden gelijkgesteld, te weten het aangaan van een schuld en het tenietdoen van een inschuld, met afgifte van enig goed alleen die afgifte wordt bedoeld die enige benadeling met zich meebrengt. Duisterwinkel kan het klemmende van dit betoog niet inzien en stelt dat dan met evenveel recht gezegd zou kunnen worden dat, nu degene die een schuld aangaat steeds zichzelf benadeelt, de afgifte van enig goed steeds zou betekenen dat degene die afgeeft zichzelf moet benadelen.9 Dat laatste wordt door de Hoge Raad echter niet geëist. Simons vindt dat benadeling van het vermogen van een ander wel degelijk tot de bestanddelen van het misdrijf oplichting behoort. Hij acht dit in overeenstemming met de aard van het misdrijf en met de uit de geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever.10 Naar zijn mening moet het nadeel zelfs degene betreffen tegen wie het misdrijf wordt gepleegd. Benadeling van een willekeurige derde komt volgens Simons niet in aanmerking. Duisterwinkel is ook door het betoog van Simons niet overtuigd en merkt op dat de geschiedenis van de wet voor hem niet die waarde heeft, dat door haar de bestanddelen van het strafbaar feit buiten de wet om uitgebreid kunnen worden. Volgens Duisterwinkel volgt uit het bestanddeel ‘afgifte van enig goed’ niet noodzakelijk dat die afgifte enige benadeling meebrengt, ook al zal dat in vrijwel alle voorkomende gevallen het geval zijn.11 Steun hiervoor had Duisterwinkel kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 1935.12 In dat arrest besliste de Hoge Raad voor het eerst uitdrukkelijk dat voor de toepassing van art. 326 Sr “niet is vereischt, dat op grond van de bewijsmiddelen worde vastgesteld, of met de eventueele wederrechtelijke bevoordeeling eene benadeeling van een ander correspondeert en zoo ja, te wiens laste die benadeeling zoude komen”. Een soortgelijke beslissing nam de Hoge Raad op 24 januari 1950.13 In die zaak speelde, zoals weergegeven in de conclusie van Advocaat-Generaal Langemeijer, het volgende. Een zekere M. moest een middenstandsexamen afleggen, waarvoor de verdachte hem lessen had gegeven. M. zag nogal op tegen het examen en vroeg aan de verdachte of het niet mogelijk zou zijn het examen door een ander onder zijn naam te laten afleggen. De verdachte heeft hem daarop een lijstje gegeven met namen van geschikte personen. M. wendde zich vervolgens tot een van de op het lijstje genoemde personen, ene B., en bewoog deze door beloften om zich voor het examen aan te melden onder zijn naam. B. heeft dit geprobeerd, maar werd herkend. De tenlastelegging hield in dat B. heeft geprobeerd door het aannemen van een valse naam en listige kunstgrepen het Centraal Secretariaat Stichting Middenstandsexamen te bewegen tot de afgifte van een bewijs tot toelating tot het middenstandsexamen. M. zou dit feit hebben uitgelokt en de verdachte zou zich schuldig hebben gemaakt aan medeplichtigheid door het verstrekken van het namenlijstje. De verdachte werd door het hof veroordeeld wegens medeplichtigheid aan uitlokking van poging tot oplichting. In cassatie werd onder meer geklaagd dat de afgifte van een bewijs van toelating tot het middenstandsexamen niet oplevert de ‘afgifte van enig goed’ als bedoeld in art. 326 Sr, welk artikel weliswaar niet enig goed met economische waarde verlangt, maar toch “uit den aard van het bedrogsdelict, dat onder de vermogensdelicten is geplaatst, eist dat degene die tot de afgifte wordt bewogen, daardoor wordt benadeeld, hetgeen met de examencommissie niet het geval zou zijn”. De Hoge Raad oordeelde echter dat deze klacht faalt, omdat “voor het bedoelde in voornoemd art. 326 Sr omschreven misdrijf van oplichting, terwijl de aard van bedrogsdelict uitdrukking vindt in de middelen, door welke de dader een ander tot de afgifte beweegt, naast het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen niet tevens omtrent een benadelen van wien ook iets wordt vereist”. Op het eerste gezicht zou deze overweging wellicht de gedachte kunnen doen postvatten dat de uitleg die de Hoge Raad hier geeft aan het bestanddeel ‘afgifte van enig goed’ samenhangt met de aard van het bedrogsdelict en dus niet zonder meer van toepassing is op het bestanddeel ‘afgifte van enig goed’ in art. 317 Sr. Dat lijkt mij echter niet juist. De verwijzing naar de aard van het bedrogsdelict is mijns inziens slechts opgenomen naar aanleiding van het cassatiemiddel. Daarin werd namelijk betoogd dat de eis van benadeling zou voortvloeien uit de aard van het bedrogsdelict, dat door de wetgever onder de vermogensdelicten is geplaatst. Met de overweging dat de aard van het bedrogsdelict uitdrukking vindt in de oplichtingsmiddelen, heeft de Hoge Raad mijns inziens slechts willen aangeven dat deze middelen kenmerkend zijn voor het oplichtingsartikel, en niet, zoals het middel voorstaat, de eventuele benadeling van degene die wordt bewogen tot afgifte.

In het hiervoor reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 27 april 1896, W 6805 is beslist dat voor afgifte evenmin is vereist dat het afgegeven goed moet toebehoren aan degene die het heeft afgegeven. De wet stelt die eis immers niet. Gezien het civielrechtelijk neutrale karakter van het woord afgifte spreekt dit volgens Duisterwinkel bijna vanzelf.14 Onder afgifte is mede begrepen ‘doen afgeven’, zoals het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 193315 illustreert. In die zaak speelde het volgende. De verdachte had ene Pietje Ketting bewogen zich bereid te verklaren een bedrag van ƒ 298,– aan de verdachte af te geven, door opzettelijk listiglijk, bedrieglijk en in strijd met de waarheid mede te delen dat Ketting hem ƒ 298,– af moest dragen in verband met een zaak die Ketting met de Rijksverzekeringsbank had en die de verdachte voor haar regelde, dat hij dat geld moest deponeren bij de rechtbank te Rotterdam, dat hij dat geld vóór 12.00 uur in zijn bezit moest hebben en dat anders de zaak van Ketting met de Rijksverzekeringsbank niet geregeld kon worden. Ketting, die in Pernis woonde, had dit geld echter niet bij zich. De verdachte en Ketting zijn toen overeengekomen dat Ketting het geld zou meegeven aan de kapitein van de bootdienst Rotterdam-Pernis, ene Nobel, en dat de verdachte het geld bij Nobel zou laten halen door zijn kantoorbediende Houtkamp. Aldus gebeurde. Ten laste van de verdachte werd bewezenverklaard dat hij – kort gezegd – Ketting heeft bewogen tot het door Nobel doen afgeven van ƒ 298,– aan Houtkamp, die van de verdachte de opdracht had het geld voor hem in ontvangst te nemen en daarna aan hem af te dragen. In cassatie werd onder meer aangevoerd dat Ketting volgens de bewezenverklaring was bewogen tot het doen afgeven van enig goed, wat niet strafbaar zou zijn omdat de wet slechts strafbaar stelt het bewegen tot afgifte van enig goed onder de in art. 326 Sr genoemde omstandigheden. Voorts werd geklaagd dat de verdachte wel Nobel, langs indirecte weg, heeft bewogen tot afgifte van enig goed, maar dat is niet ten laste gelegd. De Hoge Raad maakte hier korte metten mee:

Uit laatstgenoemd arrest komt al min of meer naar voren dat ook niet is vereist dat het goed wordt afgegeven aan de dader zelf. De Hoge Raad had reeds in die zin beslist in een arrest van 24 juli 1928.16 Vier jaren later besliste de Hoge Raad zelfs dat niet is vereist dat het goed in de macht van de dader komt.17 Dat is inmiddels vaste jurisprudentie, hetgeen duidelijk volgt uit de volgende zaak, die speelde in de jaren tachtig van de vorige eeuw.18 De verdachte had samen met twee andere mannen het plan opgevat iemand te beroven. Ter verwezenlijking van dat plan grepen zij in recreatiegebied De Groene Ster in Tietsjerk een man vast, bedreigden hem met een mes en sommeerden hem zijn geld af te geven. De man voelde daar echter niets voor en wierp zijn portemonnee met een grote boog in de struiken. Terwijl de twee andere mannen tevergeefs zochten naar de portemonnee, werd de man door de verdachte bedreigd. De verdachte bekende de feiten grotendeels. Zijn verklaringen werden ondersteund en bevestigd door de verklaringen van het slachtoffer. Aan de verdachte werd primair diefstal met (bedreiging met) geweld door twee of meer verenigde personen tenlastegelegd, subsidiair afpersing door twee of meer verenigde personen en meer subsidiair poging tot afpersing van twee of meer verenigde personen. De rechtbank te Leeuwarden had de verdachte wegens de meer subsidiair ten laste gelegde poging tot afpersing door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar. De Officier van Justitie en de verdachte gingen tegen dit vonnis in hoger beroep. Het Hof Leeuwarden sprak de verdachte vervolgens vrij van de gehele tenlastelegging. Het hof overwoog daaromtrent als volgt:

Een technische vrijspraak. Volgens het hof is een essentieel onderdeel van het subsidiair ten laste gelegde dat de beurs is afgegeven aan de verdachte en/of zijn mededaders. Nu dat essentiële onderdeel niet bewezen kan worden – het slachtoffer heeft immers zelf verklaard dat hij zijn beurs in de struiken heeft gegooid – is het hof van oordeel dat vrijspraak moet volgen. De meer subsidiair ten laste gelegde poging tot afpersing door twee of meer verenigde personen kan volgens het hof niet bewezen worden omdat de afpersing reeds was voltooid doordat de beurs uit de macht van het slachtoffer raakte toen deze hem in de struiken gooide. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het hof, voor zover het betrof de vrijspraak van het subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde, beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad is van oordeel dat de door het hof gegeven uitleg van het subsidiair ten laste gelegde niet onverenigbaar is met de bewoordingen daarvan en in cassatie moet worden geëerbiedigd. Met betrekking tot het meer subsidiair ten laste gelegde overweegt de Hoge Raad dat het hof het begrip ‘afgifte’ juist heeft opgevat, dat wil zeggen dat de afgifte inderdaad voltooid was op het moment dat de beurs uit de macht van het slachtoffer raakte doordat deze hem in de struiken wierp. Dat betekende dat de verdachte aan zijn straf ontkwam. Ik veronderstel dat de Hoge Raad zich in deze zaak beperkt voelde door de door het hof gegeven uitleg van de tenlastelegging. Met Advocaat-Generaal Leijten en annotator Van Veen ben ik van mening dat de uitkomst van deze zaak in feitelijke aanleg ook anders had kunnen zijn.

Opmerkenswaardig is verder dat bewegen tot afgifte ook kan geschieden door een middel dat niet rechtstreeks wordt aangewend tegenover de rechthebbende op het goed, maar tegenover een tussenpersoon. Dan is wel vereist dat slechts het opzet om van de rechthebbende afgifte te verkrijgen en het oorzakelijk verband tussen het middel en de afgifte vaststaan.19 Tot slot moet worden opgemerkt dat niet van belang is hoe lang het goed uit handen is gegeven. Zo maakt bijvoorbeeld de intrekking van een reeds afgegeven postwissel de afgifte niet ongedaan20 en kan afgifte ook bestaan uit het slechts ter inzage afstaan van een brief.21

In het voorafgaande is met name besproken wat niet vereist is voor afgifte. In het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 februari 1986 komt echter ook een positief vereiste voor afgifte naar voren: voor afgifte is vereist dat het goed uit de macht van het slachtoffer raakt. Ook dat is sinds lange tijd vaste jurisprudentie22 en kwam nog eens duidelijk naar voren in een arrest van de Hoge Raad van 13 juni 1995.23 De verdachte en twee andere mannen beroofden op een nacht in januari 1993 bij een lift in de flat Hogevecht in Amsterdam met geweld, onder bedreiging met een mes en met hun numerieke overmacht ene Vlietman van een geldbedrag en een betaalpasje. Ze dwongen hem vervolgens zijn pincode aan hen kenbaar te maken. Het hof verklaarde bewezen dat de verdachte met anderen Vlietman heeft gedwongen tot afgifte van de pincode van een betaalpasje, hetgeen volgens het hof gekwalificeerd moest worden als afpersing door twee of meer verenigde personen. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld. In cassatie werd de vraag aan de orde gesteld of, als de houder van een pincode wordt gedwongen die pincode te noemen aan degenen die hem daartoe met geweld bedreigen of geweld op hem toepassen, sprake is van ‘afgifte van enig goed’ als bedoeld in art. 317 Sr. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend. Het (onvrijwillig) noemen van een pincode kan niet worden aangemerkt als ‘afgifte’ in de zin van art. 317 Sr. Daarvan kan immers slechts worden gesproken indien door die afgifte de afgever de beschikking over het afgegevene verliest, hetgeen uiteraard bij het noemen van een pincode niet het geval is.24 De Hoge Raad kon in deze zaak de kwalificatie zelf verbeteren. Het bewezenverklaarde werd gekwalificeerd als “een ander door geweld en bedreiging met geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, zoals strafbaar gesteld bij art. 284 Sr.

Opgemerkt moet worden dat onder omstandigheden ook het toelaten van wegnemen kan worden begrepen onder ‘afgifte’. Daarvoor lijkt wel vereist dat wordt ingestemd met het wegnemen, anders is er geen sprake van een voltooide afgifte. In dergelijke gevallen komt de feitenrechter enige vrijheid toe om bepaalde gedragingen ofwel als ‘wegnemen’ als bedoeld in art. 310 en 312 Sr, ofwel als ‘afgifte’ in de zin van art. 317 en 326 Sr te kwalificeren.25 Op deze overlap tussen enerzijds diefstal (met geweld) en anderzijds afpersing en oplichting wordt in het volgende hoofdstuk nader ingegaan.