3.3.4 Instemming en stichting

Een tot een groep behorende rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW zou een stichting kunnen zijn. Daar een stichting geen aandeelhouders heeft en vanwege het ledenverbod (art. 2:285 lid 1 BW) ook geen leden kan hebben, kent de stichting geen instemmingsgerechtigden zoals omschreven in art. 2:403 lid 1 onder b BW. Het is daarom merkwaardig dat er in art. 2:300 lid 1 BW van uit wordt gegaan dat door een stichting die onderworpen is aan Titel 9 Boek 2 BW, van art. 2:403 BW gebruik kan worden gemaakt. Mogelijk is de beperking die de tekst van art. 2:403 BW meebrengt, aan de aandacht van de wetgever ontsnapt en kennelijk blijvend ontsnapt. Omdat een stichting niet valt onder de unitaire voorschriften, staat het de wetgever vrij een vervangende voorwaarde voor de instemming te stellen, bijvoorbeeld de instemming van (de meerderheid van) alle leden van het tot de vaststelling van de jaarrekening bevoegde orgaan van de stichting. Daar de wetgever verzuimd heeft een dergelijke vervangende voorwaarde in art. 2:403 BW voor de in art. 2:300 BW bedoelde stichtingen op te nemen, kan door een dergelijke tot de groep van een andere maatschappij behorende stichting van het groepsregime geen gebruik worden gemaakt.

Gezien de systematiek van art. 2:403 BW en het ontbreken van rechtvaardigingsgronden voor deze uitsluiting is het door een stichting niet gebruik kunnen maken van het groepsregime naar mijn mening een onbedoeld effect van de wijze waarop de tekst in art. 2:403 lid 1 onder b BW is geformuleerd. Daarom is er veel voor te zeggen dat de tekst zodanig moet worden aangepast dat ook een stichting die tot een groep behoort, voor haar jaarrekening van het groepsregime gebruik kan maken. De formulering van de instemmingsvoorwaarde moet dan wél worden aangevuld met een op stichtingen afgestemde bepaling. Naar analogie met het bepaalde voor de andere groepsrechtspersonen ligt het voor de hand te bepalen dat de instemming is vereist van al degenen die deel uitmaken van het tot de vaststelling van de jaarrekening bevoegde orgaan van de stichting.