9.8 Afsluitende conclusie

Door de Hoge Raad wordt de 403-aansprakelijkheid uitgelegd als de aansprakelijkheid als bedoeld in Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW. Als er een uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon is, heeft de rechthebbende van dit vorderingsrecht daarop tevens uit hoofde van de 403-verklaring een zelfstandige aanspraak tot voldoening ervan jegens de 403-aansprakelijke maatschappij. Omtrent de civielrechtelijke duiding hiervan dan wel wenselijkheid hiervan, mede gelet op de complicaties die duiding volgens Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW zouden kunnen meebrengen, wordt in de doctrine verdeeld gereageerd, uiteenlopend van opvattingen met subsidiaire hoofdelijkheid met borgtochtachtige trekken, tot andere varianten binnen de hoofdelijkheid en gezien de bijzondere aard van de 403-aansprakelijkheid, tot hoofdelijkheid sui generis. Geen van deze opvattingen is vanuit unitair oogpunt onverenigbaar met hetgeen in het kader van het groepsregime noodzakelijk is.

Naar huidig recht staat in ieder geval vast dat de maatschappij die een tot haar groep behorende rechtspersoon van het groepsregime gebruik wil laten maken, zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit de rechtshandelingen van die groepsrechtspersoon moet hebben gesteld. Omdat niet louter verhaalsaansprakelijkheid wordt bedoeld, verdient het aanbeveling in de tekst van art. 2:403 lid 1 onder f BW te verduidelijken dat deze maatschappij zich tevens hoofdelijk verbindt voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandelingen.

Er zijn verschillende opvattingen over wanneer de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij ontstaat. De 403-verklaring kan worden gezien als de verbintenisscheppende rechtshandeling op grond waarvan voor een rechthebbende van een uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon een 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij ontstaat. In termen van aanbod en aanvaarding kan de 403-verklaring ook worden gezien als een aanbod en het aangaan van een rechtshandeling met de 403-rechtspersoon met een daaruit voortvloeiend vorderingsrecht als een aanvaarding. Het aanvaarden kan ook worden gezien als het aanspreken van de 403-aansprakelijke maatschappij om tot voldoening over te gaan in welk geval op dat moment de 403-aanspraak ontstaat. Gelet op het waarborgkarakter van de 403-verklaring is het voor mij toereikend de 403-verklaring te zien als bron van de 403-aanspraak die ontstaat op het moment dat uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon een vordering jegens de 403-rechtspersoon voortkomt. Deze 403-aanspraak komt toe aan de rechthebbende van dat vorderingsrecht. Of deze rechthebbende al dan niet van de 403-aanspraak gebruik wil maken is aan hem.

De gevolgen en complicaties van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad opgesloten rigide uitleg van de 403-aanspraak zijn niet altijd goed te plaatsen en te begrijpen in het licht van de achtergrond van het groepsregime en de 403-aansprakelijkheid die betrekking heeft op een waarborg voor de op de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden van de 403-rechtspersoon. Ter vermijding van complicaties verdient het aanbeveling in de 403-verklaring duidelijk ten aanzien van de reikwijdte vast te leggen dat de 403-aanspraken alleen gelden voor de rechthebbenden – en onder dezelfde condities – van de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon voor zover zij niet zijn kwijtgescholden of verjaard (dan wel: voor de schuldeisers – en onder dezelfde condities – van uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden op deze rechtspersoon voor zover niet kwijtgescholden of verjaard). Een dergelijke verduidelijking tast de toereikendheid van de gestelde aansprakelijkheid voor het gebruik van het groepsregime door de 403-rechtspersoon niet aan. Dit geldt mijns inziens ook als in de 403-verklaring een aanspreekvolgorde wordt vastgelegd in die zin dat een rechthebbende zich eerst voor voldoening tot de 403-rechtspersoon moet wenden en pas na niet-voldoening onder de bedongen condities tot de 403-aansprakelijke maatschappij.

Omtrent de meest wenselijke benadering van de 403-aanspraak zijn verschillende visies denkbaar. Blijvend binnen de hoofdelijkheid van de 403-aanspraak acht ik de door mij bepleite – in paragraaf 9.4.2.1 beknopt weergegeven – ‘één vordering/twee schuldenaren’-opvatting de meest aangewezene. Er is dan sprake van één vordering jegens de 403-rechtspersoon maar voldoening kan de rechthebbende op die vordering – de schuldeiser – ook van de 403-aansprakelijke maatschappij verlangen. Praktische problemen kunnen er in deze opvatting niet zijn omdat de 403-aanspraak niet afzonderlijk kan worden overgedragen, verpand of beslagen. Ook kan de aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij enkel teniet gaan doordat de vordering op de 403-rechtspersoon wordt voldaan of daarvan afstand wordt gedaan. Een wettelijk voorrecht verbonden aan een vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon werkt niet door in de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij, achterstellingen die zijn overeengekomen gekomen tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon evenmin. Enkel met betrekking tot verjaring geldt als geen daartoe uitsluitende bepaling in de 403-verklaring is opgenomen, dat de twee hoofdelijke schuldenaren afzonderlijk worden behandeld; stuiting van verjaring dient ten opzichte van beide medeschuldenaren te geschieden.

Ten aanzien van de restaansprakelijkheid van de restaansprakelijke maatschappij en de restaanspraken van de rechthebbenden van de vorderingsrechten jegens de voormalige 403-rechtspersoon geldt in hoofdzaak hetzelfde als in geval van de 403-aansprakelijkheid van de 403-rechtspersoon en de 403- aanspraken van de rechthebbenden van de vorderingsrechten jegens de 403- rechtspersoon.

De regresproblematiek is voor de 403-aansprakelijke maatschappij en na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling, voor de restaansprakelijke maatschappij niet verschillend, behoudens wellicht als in het eerste geval de groepsband nog niet is verbroken, omdat dan verhaal mogelijkerwijze makkelijker is te effectueren. Verschil is er niet indien de 403-rechtspersoon respectievelijk de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is, failliet gaat.