7.6.5.1 De tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1

De gedachte dat de aansprakelijkheid voor opstallen steeds behoort te rusten op degene met de meeste invloed op het schadeveroorzakende element waartegen art. 6:174 beoogt te beschermen, heeft de wetgever gezien de specifiek voor opstallen geldende tenzij-clausule uit art. 6:181 lid 1 in feite onderschreven. Voorts illustreert deze clausule dat, nu voor de in art. 6:173 en 179 bedoelde roerende zaken en dieren geen tenzij-clausule geldt, de ‘verantwoordelijkheid’ voor een opstal inderdaad nadrukkelijker bij de bezitter ligt dan die voor een roerende zaak of dier. Art. 6:181 lid 1 bepaalt – voorzover hier relevant – dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 rust op de bedrijfsmatige gebruiker van een opstal, ‘tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.’ Met deze tenzij-clausule heeft de wetgever willen voorkomen dat de ‘toevallige’ bedrijfsmatige gebruiker van een opstal ingevolge art. 6:181 wordt belast met de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174. De toelichting op de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 geeft het voorbeeld van een gebouw dat door een huurder bedrijfsmatig wordt gebruikt als kantoorruimte, terwijl voor een derde schade ontstaat als gevolg van een (verborgen) gebrek van dat gebouw. De toelichting vermeldt dat het ‘onredelijk’ voorkomt de huurder met de kwalitatieve aansprakelijkheid daarvoor ex art. 6:174 te belasten, omdat de opgetreden schade niet met de uitoefening van diens bedrijf in verband staat.1 Hierbij wordt aangetekend dat de bewijslast dat bedoeld verband ontbreekt op bedrijfsmatige gebruiker van de opstal rust.2 Daaraan zal deze volgens de toelichting niet eenvoudig kunnen voldoen wanneer een fabrieksgebouw niet bestand blijkt tegen het trillen en schokken als gevolg van de daarin verrichte werkzaamheden. In het voetspoor hiervan wordt ook het voorbeeld gegeven van het bezwijken van een hijsbalk van een als pakhuis gebruikt gebouw. Een en ander ligt volgens de toelichting anders in geval van schade door een verborgen gebrek in een gebouw dat bedrijfsmatig wordt gebruikt als plaats om machines te herbergen.3 De tenzij- clausule maakt duidelijk dat het bedrijfsmatig gebruiken van een opstal alléén onvoldoende is om ingevolge art. 6:181 met de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:174 te worden belast; vereist is voorts dat ‘het ontstaan van de schade’ met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. De wetgever heeft de ‘toevallige’ bedrijfsmatige gebruiker van een opstal – die met het schadeveroorzakende gebrek niets van doen heeft – willen ontzien. Alleen wanneer het schadeveroorzakende gebrek (voldoende) verband houdt met de wijze waarop de opstal wordt gebruikt, behoort de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet op de eigenaar maar ingevolge art. 6:181 op de bedrijfsmatige gebruiker te rusten. Hierin is nadrukkelijk de gedachte te herkennen dat de kwalitatieve aansprakelijkheid telkens behoort te rusten op degene die wordt geacht ‘de grootste mate van verantwoordelijkheid’ te dragen voor de door de opstal aangerichte schade. Kortom, schade als gevolg van een ‘eigen’ gebrek van de opstal behoort telkens voor rekening en risico van de bezitter te komen, en alleen door de opstal aangerichte schade veroorzaakt door ‘tot de bedrijfsuitoefening te rekenen factoren’ valt onder de regel van art. 6:181.4

In HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco) werd zodoende ten faveure van de bedrijfsmatige gebruiker van een opstal toepassing aan de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 gegeven. In deze zaak stortte het dak van een opslaghal van DB in door overbelasting van het dak wegens een gebrek in de hemelwaterafvoer. Hierdoor ontstond schade aan in de hal opgeslagen goederen van Edco. Laatstgenoemde sprak DB als eigenaar/bezitter van de gebrekkige hal aan ex art. 6:174. DB verweerde zich met de stelling dat de hal ten tijde van de instorting door haar was verhuurd aan DVT voor bedrijfsmatig gebruik, te weten het uitoefenen van een opslagbedrijf. Daarmee rustte de aansprakelijkheid van art. 6:174 volgens DB ingevolge art. 6:181 niet op haar maar op DVT. Rechtbank en hof oordeelden echter dat ieder verband tussen de door de instorting van het dak veroorzaakte schade en de bedrijfsuitoefening van DVT (opslag van goederen van derden) ontbrak. Daarmee werd in feitelijke instanties niet DVT als bedrijfsmatige gebruiker van de opstal maar DB als bezitter daarvan aangewezen als degene die de aansprakelijkheid ex art. 6:174 draagt. In cassatie voerde DB aan dat de beschadigde goederen van Edco zich in de betreffende hal bevonden ‘in het kader van’ de uitvoering door DVT van de tussen Edco en DVT gesloten opslagovereenkomst, zodat weldegelijk een verband bestond tussen ‘het ontstaan van de schade’ aan de goederen van Edco en de bedrijfsuitoefening van DVT. Ter beoordeling van deze kwestie verduidelijkte de Hoge Raad allereerst de werking van de tenzij-clausule in lid 1 van art. 6:181, door onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis5 te overwegen:

Het ontstaan van ‘de schade’ in de tekst van art. 6:181 lid 1 moet volgens de Hoge Raad gelezen worden als ontstaan van ‘het gebrek’.6 Hierbij tekende hij aan dat de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 geen uitzondering van praktisch geringe betekenis is of maar een beperkt toepassingsgebied heeft. In dit licht brengt het feit dat de beschadigde goederen in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen, volgens de Hoge Raad niet mee dat reeds op grond daarvan ‘het ontstaan van de schade in de zin van art. 6:181 lid 1’ in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT. Nu de schade het gevolg was van een gebrek in de dakconstructie dat volgens de Hoge Raad ‘niet is veroorzaakt door of in verband staat met’ de bedrijfsuitoefening van DVT, had het hof zijns inziens terecht eigenaar DB ex art. 6:174 als de kwalitatief aansprakelijke aangewezen. Er was sprake van (schade door) een ‘eigen’ gebrek van het gebouw, waarvoor niet de (‘toevallige’) bedrijfsmatige gebruiker maar de eigenaar de ‘verantwoordelijkheid’ droeg. Met het accent op het gebrek en niet op de (uiteindelijke) schade, biedt de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 de bedrijfsmatige gebruiker van een opstal een reële mogelijkheid de aansprakelijkheidsdans te ontspringen. De instorting van een dak zal immers veelal losstaan van het bedrijf dat meestal ‘toevallig’ onder dat dak wordt uitgeoefend, waarmee de aansprakelijkheid van art. 6:174 rust op de eigenaar/bezitter.7

Inmiddels heeft de Hoge Raad in HR 24 november 2017, RvdW 2017/1278 (Schavemaker/Planet c.s.) de in het arrest DB/Edco aan de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1 gegeven uitleg gepreciseerd.8 Allereerst werd overwogen:9

Vervolgens werd omtrent de eerder in het arrest DB/Edco nog aangenomen maatstaf ‘het ontstaan van het gebrek’ geoordeeld:10

Waar in het arrest DB/Edco nog werd geoordeeld dat ‘het ontstaan van de schade’ uit de wettekst van art. 6:181 lid 1 gelezen moet worden als ‘het ontstaan van het gebrek’, oordeelt de Hoge Raad nu dat ‘het ontstaan van de schade’ moet worden gelezen als ‘de verwezenlijking van het gevaar dat is verbonden aan de gebrekkigheid van de opstal’. Voorts verwordt de centrale overweging uit het arrest DB/ Edco, waaraan de Hoge Raad nog ‘het bestaan’ van het gebrek toevoegt, tot een maatstaf ter operationalisering hiervan: de bedoelde verwezenlijking van het gevaar staat (in ieder geval) niet met de bedrijfsuitoefening in verband, indien ‘het bestaan of ontstaan van het gebrek’ in de opstal niet in verband staat met de uitoefening van het ex art. 6:181 aangesproken bedrijf.

Hiernaast bevestigt de Hoge Raad in algemene zin, in lijn met HR 20 oktober 2000, NJ 2000/700 (Foekens/Naim), dat aan onder ‘in de gegeven omstandigheden aan de opstal te stellen eisen’ ook het (specifieke) gebruik kan vallen dat daarvan wordt gemaakt.11 In het arrest Foekens/Naim ging het om een op zich deugdelijke loods die (toch) gebrekkig werd geacht, nu deze was voorzien van een soort isolatiemateriaal dat vanwege de in de opstal verrichte brandgevaarlijke werkzaamheden als te brandbaar werd aangemerkt. Aldus was de loods ‘in de gegeven omstandigheden’ gebrekkig, want ongeschikt voor het specifieke gebruik dat daarvan werd gemaakt.

De Hoge Raad wijdde in het arrest Schavemaker/Planet c.s. de voornoemde dossieroverstijgende overwegingen aan de toepassing van art. 6:181 en 174 naar aanleiding van een brand in een bedrijfsverzamelgebouw dat bestond uit verschillende bedrijfsunits. De eigenaar hiervan had aangrenzende units verhuurd aan de bedrijven Planet, ARS, Katalyst (hierna: Planet c.s.) en Schavemaker Logistics BV (hierna: Logistics BV). Planet c.s. gebruikte de units voor de opslag van en handel in meubilair, kleding en kopieerapparaten. De door Logistics BV gehuurde unit werd gebruikt door verschillende zustervennootschappen behorende tot de Schavemaker-groep, waaronder ook Schavemaker Transport BV (hierna: Transport BV). De unit werd in ieder geval gebruikt door Transport BV als constructiewerkplaats voor onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan vrachtwagens en opleggers.12 Dit betrof werkzaamheden waarbij ook lasapparatuur en slijptollen werden gebruikt. Tussen het dak van het bedrijfsverzamelgebouw en de bovenzijde van de wanden tussen de verschillende units zaten open sleuven voor de ventilatie. Op zeker moment is brand uitgebroken in de door Logistics BV gehuurde unit. De oorzaak was gelegen in een (spontane) kortsluiting in de accubekabeling van een vrachtwagen van Transport BV, die in de constructiewerkplaats was gestald met het oog op een reparatie van het hydraulische systeem. De brand was via de sleuven in de scheidingswanden overgeslagen op andere units, nu daardoor brandbare rookgassen ongehinderd in andere units konden doordringen en ontbranden (ook wel ‘flashover’ of ‘backdraft’ genoemd). Ten gevolge van de brand zijn de door Planet c.s. gehuurde units en alles wat zich daarin bevond volledig verloren gegaan. In cassatie draaide het – voorzover in dit verband relevant – om de vraag of Planet c.s. Logistics BV met succes ex art. 6:181 jo. 174 kon aanspreken als bedrijfsmatige gebruiker van de unit waarin de brand was ontstaan.13 Planet c.s. meende daarbij dat de schade in haar bedrijfsunit was ontstaan door gebrekkigheid van de door Logistics BV gehuurde unit, en wel vanwege het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen.

De rechtbank oordeelde dat de bewuste unit in zijn algemeenheid wellicht niet als een gebrekkige opstal aangemerkt kan worden, maar wél ‘gelet op het type bedrijfsvoering’ dat in die unit door de Schavemaker-vennootschappen werd uitgeoefend. Nu de ontstane schade aldus verband hield met de bedrijfsactiviteiten van (ook) Logistics BV, wees de rechtbank de tegen haar ex art. 6:181 jo. 174 ingestelde vordering toe. Het hof wees de vordering daarentegen af, nu in zijn ogen een verband ontbrak tussen de ontstane brandschade en de eigen bedrijfsvoering van Logistics BV. Volgens het hof had zij de bewuste unit niet zélf voor brandgevaarlijke werkzaamheden gebruikt, maar ‘slechts’ toegestaan dat Transport BV de unit voor dergelijke activiteiten gebruikte.

Plaatsvervangend P-G Langemeijer zat ook op dit spoor, waarbij hij nog wees op het tweede lid van art. 6:181. Hierin is bepaald dat wanneer een opstal bedrijfsmatig wordt gebruikt door deze ter beschikking te stellen voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander, alleen die ander (in dit geval Transport BV) uit hoofde van art. 6:181 aansprakelijk is.14

De Hoge Raad ging echter over tot vernietiging van ’s hofs arrest en verwees terug. Na de hiervoor al weergegeven dossieroverstijgende overwegingen, ging de Hoge Raad in op de voorliggende zaak. Hij stelde voorop dat Planet c.s. de aansprakelijkheid van Logistics BV ex art. 6:181 stoelde op een ‘gebrekkigheid’ van de betreffende unit wegens het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen. Daarop heeft het hof volgens de Hoge Raad ten onrechte geoordeeld dat Logistics BV daarvoor ingevolge art. 6:181 niet aansprakelijk is, omdat verband ontbreekt tussen enerzijds haar bedrijfsuitoefening en anderzijds het ontstaan van de brand (kortsluiting in de vrachtauto of andere onbekend gebleven oorzaak) en het verdere brandverloop (een ‘flashover’ of ‘backdraft’ tussen de units via sleuven in de scheidingswanden). Volgens de Hoge Raad had het hof moeten onderzoeken:15

Voor zover het hof uitsluitend heeft onderzocht of het ontstaan van de brand in verband staat met de bedrijfsuitoefening van Logistics BV, is volgens de Hoge Raad een onjuiste, want te beperkte maatstaf aangelegd.16 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat er geen verband bestaat tussen de verwezenlijking van het gevaar verbonden aan het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen – het overslaan van de brand naar de door Planet c.s. gehuurde units als gevolg van een ‘flashover’ of ‘backdraft’ – en de bedrijfsuitoefening van Logistics BV, acht de Hoge Raad dat oordeel gelet op de stellingen van Planet c.s. onvoldoende gemotiveerd. Laatstgenoemde had namelijk onder meer aangegeven dat Logistics BV in de bewuste loods weldegelijk ook zélf brand gevaarlijke activiteiten, zoals reparatiewerkzaamheden en/of de opslag van brandgevaarlijke stoffen, verrichtte.

De uiteindelijke uitkomst van deze procedure betreft vooral nog een feitenkwestie. Na verwijzing zal de wijze van gebruik van de unit door Logistics BV – alsnog – nauwgezet onderzocht moeten worden: verrichtte zijzelf nu ook brandgevaarlijke activiteiten in de loods, of had zij deze daarvoor juist ter beschikking gesteld aan Transport BV? Wat in ieder geval wel al vaststaat, is dat Transport BV brandgevaarlijke activiteiten verrichtte in de door Logistics BV gehuurde unit. Zou na verwijzing blijken dat óók Logistics BV daarin dergelijke activiteiten verrichtte, dan komt een hoofdelijke aansprakelijkheid van beide bedrijven ex art. 6:181 lid 1 jo. 174 (bedrijfsmatige medegebruikers van dezelfde unit) geraden voor. Komt evenwel vast te staan dat de eigen bedrijfsvoering van Logistics BV geen brandgevaarlijke activiteiten inhield, dan behoort in beginsel alleen Transport BV ingevolge art. 6:181 de aansprakelijkheid voor de gebrekkige unit ex art. 6:174 te dragen. In dit laatste geval is sprake van een ‘terbeschikkingstelling’ van de unit door Logistics BV aan Transport BV die valt onder de in lid 2 van art. 6:181 omschreven situatie,17 met een (exclusieve) aansprakelijkheid van ‘de laatste in de keten’ tot gevolg. Een redenering zou overigens nog kunnen zijn dat het door een ander (hier: Transport BV) laten gebruiken van de bewuste loods voor brandgevaarlijke werkzaamheden tot voor art. 6:181 relevante bedrijfsactiviteiten van Logistics BV wordt gerekend, met een hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 6:181 lid 1 jo. 174 van beide bedrijven tot gevolg. Dit lijkt zich echter wel moeizaam te verhouden tot de bedoeling van de wetgever om ter zake van één gebeurtenis zoveel mogelijk maar bij één (rechts)persoon, de ‘eindverantwoordelijke’, een kwalitatieve aansprakelijkheid te leggen.18

De bredere strekking van het arrest Schavemaker/Planet c.s. past naadloos bij de in dit proefschrift ontwikkelde gedachte dat de kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken in afd. 6.3.2 BW (en ook 6.3.3 BW) steeds behoren te rusten op degene met (de grootste mate van) zeggenschap over het schadeveroorzakende element waartegen zij beogen te beschermen.19 Gaat het om opstallen, dan behoort de aansprakelijkheid van art. 6:174 – in plaats van bij de bezitter – bij de bedrijfsmatige gebruiker te rusten, indien het schadeveroorzakende gebrek in (voldoende) verband met diens bedrijfsvoering staat. De wetgever heeft deze verdeling van het aansprakelijkheidsrisico tot uitdrukking gebracht met de tenzij-clausule van art. 6:181 lid 1. Daarbij werd gekozen voor het beknopte criterium van ‘het ontstaan van de schade’. De Hoge Raad spreekt nu van ‘de verwezenlijking van het gevaar dat is verbonden aan de gebrekkigheid van de opstal’, in mijn ogen een scherpere formulering waarmee de kern waarom het gaat – aansprakelijkheid voor het schadeveroorzakende element waartegen art. 6:174 beoogt te beschermen – meer recht wordt gedaan. Degene met de meeste invloed op (schade veroorzaakt door) dát element behoort kwalitatief aansprakelijk te zijn. Hiernaast was het naar mijn idee overigens niet nodig nog betekenis toe te kennen aan het – door de Hoge Raad en passant nog met ‘het bestaan’ van het gebrek aangevulde – criterium uit het arrest DB/Edco (‘het ontstaan van het gebrek’), dat toentertijd volgens de Hoge Raad nog de lezing was van het wettelijke ‘het ontstaan van de schade’. Wanneer, zoals de Hoge Raad doet, tóch zelfstandige betekenis wordt toegekend aan het criterium uit het arrest DB/Edco, was het in mijn ogen echter niet nodig ‘het ontstaan van het gebrek’ nog uit te breiden met ‘het bestaan’ daarvan. Met een normatieve uitleg van het enkele ‘het ontstaan van het gebrek’ is namelijk telkens al de meest aangewezene kwalitatief aansprakelijk te achten, althans wel in de casus waarover de Hoge Raad in Schavemaker/Planet c.s. had te oordelen.20 ‘Het ontstaan’ van het gebrek wordt in deze redenering niet feitelijk of in fysiek opzicht uitgelegd – het gaat niet erom wie ‘verantwoordelijk’ is voor de oorsprong van het gebrek in de zin van het allereerste ontstaan of de allereerste aanwezigheid daarvan –, maar beslissend is wie ‘verantwoordelijk’ is voor het ontstaan van de situatie waarin het gebrek in de opstal schadelijk werd c.q. zich manifesteerde. Zodoende ziet ‘het ontstaan’ van het gebrek niet enkel op gevallen van fysieke veroorzaking van een gebrek door de bedrijfsmatige gebruiker van een opstal, maar ook op gevallen waarin een bepaalde (hier: brandgevaarlijke) bestemming aan een opstal wordt gegeven die daardoor onveilig is/wordt. In de zaak Schavemaker/Planet c.s. zou aldus heel wel gezegd kunnen worden dat de gebrekkigheid van de door Logistics BV gehuurde unit (pas) ontstond op het moment dat daarin brandgevaarlijke activiteiten werden verricht. Pas toen de loods als constructiewerkplaats en/of voor de opslag van brandgevaarlijke stoffen werd gebruikt, bood deze ‘in de gegeven omstandigheden’ onvoldoende bescherming tegen de gevaren van brand.

Uiteindelijk acht ik de precieze bewoordingen van de kanaliseringsconstructie in art. 6:181 lid 1 overigens minder relevant; het gaat om de gedachte die achter deze tenzij-clausule schuilt. Of ter toepassing daarvan nu van een verband tussen de bedrijfsvoering en ‘het ontstaan van de schade’ (wettekst art. 6:181 lid 1 BW), ‘het ontstaan van het gebrek’ (arrest DB/Edco), ‘het bestaan of ontstaan van het gebrek’ dan wel ‘de verwezenlijking van het gevaar verbonden aan de gebrekkigheid’ (het arrest Schavemaker/Planet c.s.) wordt gesproken, steeds behoort (ook) de in art. 6:174 opgenomen kwalitatieve aansprakelijkheid te rusten op degene die als ‘hoofd- of eindverantwoordelijke’ heeft te gelden voor de door het gebrek in de opstal aangerichte schade.