7.3.6 Het relativiteitsvereiste en het bevel en verbod

344. De relativiteitseis lijkt voor het rechterlijk bevel en verbod geen bijzondere eisen op te roepen. Waar bij schadevergoeding moet worden onderzocht tot (i) welke personen, (ii) welke schade en (iii) welke wijzen van ontstaan van de opgetreden schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt zal bij een bevel of een verbod een vergelijkbare toets moeten worden uitgevoerd. Daarbij zal moeten worden onderzocht of (i) de specifieke eiser wordt beschermd in (ii) dit belang en (iii) tegen de(ze) schending.1 Een toepassing is te vinden in onder meer de volgende arresten.

345. In een zaak die leidde tot het al genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2006 vorderde Pharmacia onder meer dat aan Cosmétique een verbod zou worden opgelegd haargroeimiddelen te verhandelen die Aminexil bevatten.2 Zij baseerde die vordering op de grond dat Cosmétique onrechtmatig handelt door de producten Dercos en Kérastase op de markt te brengen. Die middelen zijn volgens Pharmacia geneesmiddelen in de zin van de WGV, maar zijn in strijd met die wet niet als zodanig geregistreerd. Pharmacia op haar beurt bracht het middel Regaine op de markt, dat wel was geregistreerd. Door zich niet te houden aan de uit hoofde van de WGV geldende beperkingen op het verhandelen van geneesmiddelen doet Cosmétique haar ongeoorloofde concurrentie aan, aldus Pharmacia.

346. Als de stellingen van Pharmacia met betrekking tot de registratieplicht van Dercos en Kérastase juist zouden zijn, en Cosmétique dus in strijd met een wettelijke verplichting geneesmiddelen op de markt bracht zonder die te registreren handelt zij in principe onrechtmatig, want in strijd met een wettelijke plicht. Zonder het relativiteitsvereiste zou een vordering strekkende tot het opleggen van een verbod dus kansrijk zijn. Door het relativiteitsvereiste loopt het echter anders af. De WVG strekt ertoe de volksgezondheid te beschermen, maar strekt niet tot bescherming tegen schade die door oneerlijke concurrentie wordt geleden. Uit het arrest blijkt overigens dat het hof een meer specifiek verbod tot het verhandelen van het middel Dercos wel had toegewezen met toepassing van de correctie-Langemeijer.

347. Op vergelijkbare gronden stuitte de vordering van Astrazeneca c.s. tegen Menzis af die strekte tot het geven van meerdere bevelen aan Menzis met betrekking tot – kort samengevat – de wijze waarop Menzis huisartsen probeerde aan te moedigen goedkopere geneesmiddelen voor te schrijven.3 Astrazeneca c.s. hadden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Menzis onrechtmatig jegens hen handelde door huisartsen een financiële vergoeding toe te kennen als zij aan hun patiënten een bepaald generiek en dus goedkoper geneesmiddel voorschrijven. Astrazeneca c.s. leden door dit handelen van Menzis schade. De handelwijze van Menzis achtten zij in strijd met het Reclamebesluit geneesmiddelen (Rgb), de Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) en met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het Rbg en de WTG strekken echter niet tot bescherming van farmaceutische bedrijven tegen omzetverlies en daaruit resulterende schade als gevolg van bepaald voorschrijfgedrag van artsen. Een bevel kon daarom ook niet worden gegeven.

348. In zijn noot onder het arrest Astrazeneca/Menzis schrijft Vranken terecht dat er ‘wel iets wringt’. Door een beroep op het relativiteitsvereiste kon Menzis immers een vordering afweren die er louter toe strekte dat zij een verboden handeling staakte. Daartoe kon zij stellen dat de norm die zij zelf overtrad niet strekte tot bescherming van haar wederpartij die stelde schade te lijden door het verboden handelen. Toepassing van het relativiteitsvereiste wringt in dit geval meer dan de toepassing van het relativiteitsvereiste bij een vordering tot schadevergoeding. In het laatste geval wordt immers niet ingezet op het staken van een verboden handeling, maar wordt teruggekeken naar wat al is gebeurd. Een bevel is daarentegen toekomstgericht. Het is moeilijk verteerbaar te moeten zien dat een wederpartij een handelen in strijd met een wettelijke norm waardoor schade wordt veroorzaakt doodleuk kan voortzetten omdat die norm niet tot bescherming van de eigen positie of de eigen belangen strekt. Met lede ogen moet dan worden toegezien hoe door een verboden handeling onverhaalbare schade ontstaat.

349. Vranken pleit ervoor dat normovertreders in dergelijke gevallen het relativiteitsvereiste niet zouden mogen inroepen of met gebruikmaking van de zogenaamde correctie-Langemeijer een oplossing te zoeken. Voor een dergelijke oplossing is zeker iets te zeggen. In het bijzonder in een geval als hier aan de orde, waarin de normschending tot schade voor een ander leidt, is moeilijk te aanvaarden dat die ander niet tegen de normschending kan optreden. En als het doel van de relativiteitseis immers is om een te uitgebreide mogelijkheid tot schadevergoeding te voorkomen, rechtvaardigt dat niet zonder meer dat diezelfde relativiteitseis ook een bevel of verbod dat die schade zelf juist moet voorkomen, de weg afsnijdt. Daar staat tegenover, en dat weegt in algemene zin zwaarder, dat evenmin te aanvaarden is dat eenieder een (willekeurige) ander steeds kan aanspreken op een door die ander gepleegde onrechtmatige daad. Afgezien van de vraag of bij een dergelijke actie een voldoende belang bestaat, zou het wegdenken van de relativiteitsleer voor een bevel meebrengen dat een willekeurige derde bijvoorbeeld kan opkomen tegen een grensoverschrijdende bebouwing door iemand op weer een anders perceel of kan vorderen dat iemand niet door rood licht loopt. Het relativiteitsvereiste kan voor dat soort gevallen niet worden gemist.

350. Als toepassing van het relativiteitsvereiste leidt tot een uitkomst die ook niet goed te aanvaarden is, moet worden onderzocht of de zogenaamde correctie-Langemeijer uitkomst biedt.4 Die correctie-Langemeijer strekt ertoe een ‘al te relatieve onrechtmatigheidskoers’ bij te sturen.5 De correctie komt erop neer dat, wanneer een geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, toch aansprakelijkheid kan ontstaan omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel bescherming biedt tegen die schade. De correctie-Langemeijer werd door de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in het tandartsen-arrest, waarin aan de orde was de vordering van een aantal tandartsen tegen een persoon die zonder de vereiste diploma’s tandheelkundige behandelingen uitvoerde en daarmee met de bevoegde tandartsen concurreerde. Volgens de Hoge Raad bleek echter niet van een bedoeling van de wetgever om de Wet Tandheelkunst een verdere bescherming te doen bieden dan de volksgezondheid en ter bescherming van het publiek tegen ondeskundige uitoefening van de tandheelkunst. Daarmee was echter niet alles gezegd. Het hof had miskend dat er een andere, ongeschreven, norm kan zijn die wel de gevraagde bescherming biedt en bij de vaststelling waarvan de gepleegde wetsovertreding een factor kan zijn.6

351. Nadat is geoordeeld dat een norm niet strekt tot bescherming van een bepaald belang, verdwijnt de norm dus niet uit beeld, maar blijft, in de woorden van Lankorst, zijn schaduw bestaan.7 De norm speelt vervolgens een rol bij beantwoording van de vraag of er een andere, ongeschreven, norm is die wel bescherming biedt tegen het geschonden belang. De Hoge Raad heeft in het arrest AstraZeneca/Menzis uiteengezet dat de correctie-Langemeijer het relativiteitsvereiste niet ‘opzijzet’, maar heeft herhaald dat de correctie-Langemeijer daarin bestaat dat onder omstandigheden aansprakelijkheid kan bestaan omdat schending van een norm, die geen aansprakelijkheid schept, kan bijdragen aan het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel aansprakelijkheid schept.8 Uit het arrest is bovendien af te leiden dat van een gelaedeerde moet worden verwacht concreet aan te geven op grond waarvan toepassing van de correctie-Langemeijer in het specifieke geval wel tot toewijzing van de vordering kan leiden.9

352. Het belang van de correctie-Langemeijer is daarin te vinden dat aan het gevoel dat het wringt dat een verboden gedraging niet kan worden beëindigd, toch een mouw kan worden gepast. In de hiervoor genoemde zaak Pharmacia/Cosmetique heeft het hof aan de correctie-Langemeijer toepassing gegeven ten aanzien van het op de markt brengen van het product Dercos als cosmetisch product. Daarbij nam het hof tot uitgangspunt dat de Wet geneesmiddelenvoorziening niet de strekking heeft de eerlijke mededinging tussen producenten of handelaren van geneesmiddelen te beschermen. Maar door in strijd met de WGV het middel Dercos zonder registratie op de markt te brengen heeft L’Oréal (Cosmétique) zich een voorsprong verschaft op haar concurrent Upjohn (Pharmacia), terwijl zij bovendien door dat handelen niet is gebonden aan beperkende regelgeving voor productie en distributie van en reclame voor geneesmiddelen. Dat waren naar het oordeel van het hof bijkomende omstandigheden die het op de markt brengen van Dercos onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig maakten jegens haar concurrent. Het meer specifieke verbod om Dercos in Nederland op de markt te brengen kon daarna, anders dan het algemene verbod tot andere producten, worden toegewezen.