6.5.4 Stemming over het akkoord

De vennootschap of de herstructureringsdeskundige wanneer deze door de rechtbank is aangewezen als aanbieder van een akkoord, is bevoegd het akkoord ter goedkeuring voor te leggen aan de betrokken partijen.1 Een herstructureringsdeskundige – om wiens aanstelling niet is verzocht door de vennootschap zelf of een aandeelhouder – kan bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen enkel met instemming van de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, het akkoord voorleggen.2 De WHOA geeft aan dat aandeelhouders niet op een onredelijke wijze de instemming mogen frustreren, bijvoorbeeld door te dreigen met het ontslag van de bestuurders.3 Er kan dan worden verzocht om een uitspraak van de rechter in het kader van een vroegtijdige beslissing over de kwestie of het bestuur geen goede reden heeft de instemming te weigeren.4 Dit vereist een actief optreden van de herstructureringsdeskundige om te bewijzen dat aandeelhouders op onredelijke wijze de instemming frustreren. De herstructureringsdeskundige kan de rechter verzoeken te bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur.5 Het instemmingsvereiste, dat zoals eerder vermeld voortvloeit uit de Richtlijn, biedt out of the money aandeelhouders mijns inziens een ongewenste machtspositie.6 Ook Tweede Kamerleden plaatsten hun vraagtekens bij het opnemen van het instemmingsvereiste in de WHOA.7 Het instemmingsvereiste levert namelijk in de surseanceregeling – de (toekomstige) implementatie van de Richtlijn – geen problemen op aangezien alleen de vennootschap een surseanceakkoord kan aanbieden. Waarom het vereiste ook nog opnemen in de WHOA? De minister handhaaft het vereiste echter en verwacht niet dat het instemmingsvereiste een wezenlijk probleem zal zijn in de praktijk, met name omdat een goede samenwerking tussen het bestuur van de vennootschap en de herstructureringsdeskundige van cruciaal belang is voor de totstandkoming van een akkoord.8

Iedere aandeelhouder en schuldeiser die in een stemklasse is ingedeeld (en dus betrokken is bij een akkoord), moet tijdig het ontwerpakkoord ontvangen zodat hij een goed geïnformeerd oordeel hierover kan vormen. Tijdig betekent minstens acht dagen voordat de stemming plaatsvindt.9 De stemming per stemklasse vindt plaats in een fysieke of via elektronische middelen gehouden vergadering.10 Het kan ook schriftelijk. Een stemvergadering, zoals is vereist bij de Engelse scheme, is dus niet verplicht. Een stemvergadering kost tijd en brengt kosten met zich. Het voordeel van een vergadering is daarentegen de mogelijkheid dat schuldeisers of aandeelhouders met elkaar in discussie kunnen gaan. Iedere betrokken aandeelhouder, ongeacht of hij out of the money is, mag zijn stem uitbrengen.11 Voor de oproeping tot de stemming gelden niet de vennootschapsrechtelijke vereisten voor de oproeping van een algemene vergadering, maar de vereisten uit de WHOA. Aandeelhouders stemmen niet in een algemene vergadering over het akkoord.

Ingeval van certificering van aandelen, bepaalt de WHOA dat de aanbieder van het akkoord de certificaathouder kan uitnodigen om in plaats van de aandeelhouder te stemmen.12 Dit geldt eveneens voor vruchtgebruikers, aldus de WHOA.13 Dat zij stemmen, vindt zijn rechtvaardiging in het gegeven dat zij als economisch gerechtigden het financiële risico dragen.14

De memorie van toelichting geeft aan dat er verschillende manieren zijn waarop de aanbieder van het akkoord het stemrecht bij de economisch gerechtigde kan leggen.15 Dit kan ofwel getrapt – de juridisch gerechtigde stemt volgens de instructies van de economisch gerechtigde – ofwel rechtstreeks – de economisch gerechtigde komt het stemrecht toe in plaats van de juridisch gerechtigde. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals contractuele afspraken of toepasselijk buitenlands recht, of de economisch gerechtigde mag stemmen of dat de juridisch gerechtigde dit mag (al dan niet op steminstructie van de economisch gerechtigde).16 De aanbieder van het akkoord moet per geval bekijken wie stemgerechtigd is en bij twijfel over wie hij moet uitnodigen voor de stemvergadering kan hij de rechtbank verzoeken om een vroegtijdige beslissing hierover. Bij de Engelse scheme en de Duitse akkoordprocedure speelt dit alles niet. Het is de juridisch gerechtigde tot een aandeel die stemt over het akkoord.17 De Engelse rechter staat wel toe dat de economisch gerechtigde aangeeft hoe de juridisch gerechtigde moet stemmen.

Wanneer de aanbieder niet op de hoogte is van het bestaan van een economisch gerechtigde en hij dat ook redelijkerwijs niet had behoren te zijn, roept hij de juridisch gerechtigde op voor de stemvergadering. Met eventuele (afwijkende) afspraken tussen de juridisch gerechtigde en de economisch gerechtigde (maar ook een derde) hoeft de aanbieder van het akkoord mijns inziens geen rekening te houden. Dergelijke afspraken, zoals steminstructies, werken slechts onderling.18 Het bestuur zal op de hoogte zijn van de namen van vruchtgebruikers en de namen van certificaathouders indien deze op grond van de statuten van de vennootschap vergaderrechten toekomen.19 Het bestuur kan hen eenvoudig oproepen voor de stemming omdat hun namen worden bijgehouden in het aandeelhoudersregister.20 Bij certificaathouders zonder vergaderrecht ligt dit enigszins anders; de namen van de certificaathouders zijn niet per se bekend, maar het bestuur is wel op de hoogte van het bestaan van certificaten omdat in het aandeelhoudersregister staat dat de STAK een aandeelhouder is. Het bestuur heeft dan twee mogelijkheden: ofwel het bestuur vraagt de gegevens van de certificaathouders aan de STAK ofwel de oproeping voor de stemvergadering verloopt via de STAK.

Als de economisch gerechtigde stemt in plaats van de juridisch gerechtigde, betekent dit niet dat de juridisch gerechtigde de wijziging van rechten niet voelt. Dit doet hij wel degelijk, bijvoorbeeld wanneer het akkoord een aandelenverwatering teweegbrengt. De juridisch gerechtigde mag echter stemmen noch bezwaar maken tegen de homologatie van het akkoord.21 Het is mijns inziens wenselijk dat in een dergelijk geval ook de juridisch gerechtigde bezwaar mag aantekenen tegen homologatie van het akkoord omdat hij wel gebonden is aan een akkoord. Dit komt verder aan bod in paragraaf 6.5.6.

Het is overigens de vraag of het voorgaande beperkt moet zijn tot certificaathouders en vruchtgebruikers. De memorie van toelichting bij de WHOA houdt het, in tegenstelling tot de wettekst, algemener en geeft aan dat wanneer het economisch belang bij een aandeel is overgedragen aan een ander, terwijl de juridische rechten bij de aandeelhouder blijven rusten, de economisch gerechtigde mag stemmen.22 Bij een BV moet dan met name worden gedacht aan de situatie dat een pandrecht is gevestigd op aandelen.23 Het uitgangspunt is mijns inziens dat de aandeelhouder (de pandgever) mag stemmen over het akkoord.24 De pandgever heeft immers het economisch eigendom in handen en de pandhouder is slechts houder van een voorwaardelijk economisch belang. Indien het stemrecht, met uitsluiting van de pandgever, toekomt aan de pandhouder omdat dit is bepaald bij de vestiging van het pandrecht of later is overeengekomen, is het mijns inziens goed verdedigbaar dat de pandhouder mag stemmen over het akkoord.25 De wetgever zou mijns inziens moeten aangeven of dergelijke afspraken worden gerespecteerd onder de WHOA.

Een klasse van aandeelhouders of schuldeisers stemt met het akkoord in, indien de voorstemmers ten minste twee derden van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal of vorderingen behorend tot de aandeelhouders of de schuldeisers die hebben gestemd binnen de klasse, vertegenwoordigen.26 Het vennootschapsrecht is voor het stemrecht niet bepalend. Zo mag ook een houder van stemrechtloze aandelen stemmen over het akkoord. Eventueel meervoudig vennootschappelijk stemrecht (losgekoppeld van de nominale waarde van een aandeel) van aandeelhouders is niet relevant, het gaat om het financiële belang dat een aandeelhouder houdt.27 De Nederlandse stemmeerderheid sluit aan bij de voorschriften uit de Richtlijn dat een meerderheid van ten hoogste 75% van het bedrag van de vorderingen of de belangen toestaat.28 De tweederde meerderheid uit de WHOA is mijns inziens een goede middenweg voor binding van de minderheid binnen een stemklasse.29 Nederland zit met de stemmeerderheid tussen de Duitse en Engelse stemmeerderheid in. Engeland hanteert een head count en een 75% meerderheid in bedrag bij de scheme.30 Duitsland hanteert daarentegen een gewone stemmeerderheid wanneer aandeelhouders stemmen.31

Wanneer alle stemklassen hebben gestemd, stelt de aanbieder binnen zeven dagen na de stemming een verslag van de stemming op, stelt hij de stemgerechtigden in staat kennis te nemen van het verslag en deponeert hij het verslag ter griffie van de rechtbank.32