5.3.10 Maatstaf is vooral gericht op bestuurders (van kapitaalvennootschappen) die moeten ondernemen

Het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid heeft zich zowel in de wetsgeschiedenis als in de literatuur met name ontwikkeld met het oog op kapitaalvennootschappen en commerciële verenigingen en stichtingen (die per definitie een onderneming drijven) in het bijzonder, en niet met het oog op rechtspersonen in het algemeen (die niet per se steeds een onderneming drijven). Zo is hiervoor in hoofdstuk 3 toegelicht dat de betekenis van (on) behoorlijke taakvervulling/(on)behoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:9 BW, met name vorm heeft gekregen in de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW dat specifiek betrekking heeft op kapitaalvennootschappen. Kroeze heeft het in zijn inaugurele reden “Bange bestuurders” dan ook expliciet over bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van kapitaalvennootschappen.1 Inmiddels is het gegeven dat ‘bestuurders moeten kunnen ondernemen’ dusdanig vanzelfsprekendheid geworden dat het als een belangrijk argument is teruggekomen in de wetsgeschiedenis van de Wet bestuur en toezicht,2 waaruit het huidige art. 2:9 BW is voortgekomen:

Het voorgaande verklaart waarom het ondernemerschap een belangrijke rol heeft gespeeld bij de invulling van de behoorlijke taakvervullingsnorm en thans als rechtvaardiging wordt gezien voor de ernstigverwijtmaatstaf. Dat die focus daarop lag is niet vreemd, omdat besloten en naamloze vennootschappen in onze maatschappij nu eenmaal een belangrijke maatschappelijke en economische functie hebben.

Art. 2:9 BW heeft echter niet alleen betrekking op het bestuur van kapitaalvennootschappen, maar ook op het bestuur van andere rechtspersonen, zoals verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Omdat de ernstigverwijtmaatstaf zijn oorsprong heeft in de uitleg van art. 2:9 BW (en de Hoge Raad het in Staleman/Van de Ven ook heeft over rechtspersonen), mag men voorts veronderstellen dat de Hoge Raad de rechtvaardiging van de ernstigverwijtmaatstaf zoals gegeven in Willemsen/NOM van toepassing acht in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van bestuurders van alle rechtspersonen die ons rechtssysteem kent en dus niet alleen van kapitaalvennootschappen. Het voorgaande leidt echter tot een problematische conclusie, want veel rechtspersonen drijven helemaal geen onderneming en bij veel rechtspersonen speelt ondernemerschap geen of in mindere mate een rol. Afgezien van de publiekrechtelijke rechtspersonen ex art. 2:1 BW, waarop art. 2:9 BW niet van toepassing is, en de kerkgenootschappen ex art. 2:2 BW, waarop art. 2:9 BW naar analogie van toepassing kan zijn,4 omschrijft art. 2:3 BW dat ons rechtssysteem de volgende rechtspersonen kent: verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze en besloten vennootschappen en stichtingen.58 Op al deze rechtspersonen is art. 2:9 BW van toepassing. Verenigingen, stichtingen en kerkgenootschappen hebben vaak een ideëel of maatschappelijk karakter en drijven veelal niet een onderneming.6 Het doel van deze rechtspersonen is vaak het behartigen van (gemeenschappelijke) (ideële) belangen, al dan niet van zijn leden, aangeslotenen of belanghebbenden. In dit verband is het interessant om te kijken naar het hieronder opgenomen cijfermatig overzicht van de hoeveelheid en soorten rechtsvormen die wij in Nederland kennen.7

Uit voorgaande tabel blijkt dat begin 2017 ca. 32% van alle rechtspersonen een stichting, vereniging of publiekrechtelijke rechtspersoon is. Deze rechtspersonen richten zich op het algemeen belang (de Staat)8 en/of hebben branchecodes van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat ondernemerschap bepaald niet centraal staat. De hierna genoemde aantallen rechtspersonen met de daarbij genoemde branchecodes illustreert dat.9

Er zouden in 2015 in totaal 4.360.720 natuurlijke personen (via een vereniging) lid zijn van één of meerdere van de 74 sportbonden die zijn aangesloten bij NOC*NSF.10 De genoemde kerkgenootschappen hebben daarnaast duizenden kerken in Nederland met (in 2012) nog in totaal ca. 7 miljoen leden.11

Ten aanzien van de hiervoor bedoelde rechtspersonen, die veelal geen onderneming zullen drijven (zoals gezegd ca. 32%12 van alle rechtspersonen in Nederland), kan bezwaarlijk gesteld worden dat de door de Hoge Raad in Willemsen/NOM (en later in Hezemans Air en RCI/Kastrop) gegeven rechtvaardiging voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf opgaat.13 Overes schreef bijvoorbeeld dat het winststreven voor stichtingen niet als rechtvaardiging kan dienen bij het nemen van financiële risico’s, hetgeen de marge waarbinnen het bestuur risico’s kan nemen verkleint.14 Hoe verhoudt zich dit met de door de Hoge Raad genoemde rechtvaardiging voor een hoge drempel voor aansprakelijkheid, bestaande uit het (maatschappelijk) belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen? Zou – anders gezegd – niet geconcludeerd moeten worden dat deze rechtvaardiging niet goed opgaat voor deze stichtingen en geldt dit niet evengoed voor eerdergenoemde verenigingen en kerkgenootschappen? Voor de bestuurders van deze rechtspersonen zal het in het belang van de leden, aangeslotenen, belanghebbenden, werknemers of onderdanen (van de Staat) vaak juist wenselijk zijn dat zij hun handelen wel door defensieve overwegingen laten bepalen. Löwensteyn merkte ruim voor de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in dit verband op dat bij andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen en economische verenigingen de doelstellingen vaak tot een voorzichtiger beleid nopen.15

Bij rechtspersonen in de semipublieke sector, waar onder meer onregelmatigheden op financieel gebied mede invulling hebben gegeven aan het op 8 juni 2016 ingediende Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, is dit evengoed het geval.16 Zo overwoog de Rechtbank Oost-Brabant dat uit de aard van de door Bureau Jeugdzorg uitgevoerde activiteiten in het algemeen geen bijzondere financiële risico’s voortvloeien en dat van het bestuur van een organisatie die handelt ter uitvoering van een publieke taak en daarbij volledig van overheidsgeld afhankelijk is, daarom een zekere voorzichtigheid bij het aangaan van financiële verplichtingen mag worden verwacht.17 Het hof Amsterdam overwoog verder dat bij een stichting die een bejaardencentrum in stand hield, gelet op het doel van de stichting en de belangen van bij de stichting betrokken derden (met name de bewoners en de gemeente), het zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur is. Het lopen van grote financiële risico’s met geleend geld is daarmee niet verenigbaar, hetgeen de bestuurders ‘ernstig te verwijten’ viel.18

Kortom, zou de Hoge Raad in een voorkomend geval zich moeten uitlaten over de interne aansprakelijkheid van een bestuurder van bijvoorbeeld een amateurvoetbal-, tennis- of wandelvereniging, een stichting die een goed doel behartigt en geen onderneming drijft, een kerkgenootschap of een rechtspersoon in de semipublieke sector met een specifiek doel waar ondernemen van ondergeschikt belang is, dan kan de Hoge Raad bezwaarlijk stellen dat een hoge drempel voor de aansprakelijkheid van deze bestuurder (in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf), wordt gerechtvaardigd door een belang dat deze bestuurder zijn handelen niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen heeft laten bepalen. Deze overweging zal dan niet bepaald dragend, laat staan relevant kunnen zijn. De onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf die, naar mag worden aangenomen, geldend zou moeten zijn voor alle rechtspersonen, past gelet hierop mijns inziens wetsystematisch (binnen het systeem van de wet bestaan verschillende soorten rechtspersonen die niet allemaal een onderneming drijven) niet goed in de wet.

De behoorlijke taakvervullingsnorm, die blijkens de wetsgeschiedenis en literatuur weliswaar nadere invulling heeft gekregen met een focus op kapitaalvennootschappen, biedt daarentegen ruimte voor diversificatie tussen verschillende soorten rechtspersonen (is het een beursgenoteerde onderneming, een voetbalclub of een zorginstelling?). Afhankelijk van de aard van de rechtspersoon en van de omstandigheid dat de rechtspersoon al dan niet een onderneming drijft, kan bij de toepassing van deze behoorlijke taakvervullingsnorm rekening worden gehouden met de vraag hoe de objectieve maatman-bestuurder van een vergelijkbare rechtspersoon, zijnde een rechtspersoon “als de hunne”19 (zie par. 5.3.6), zou hebben gehandeld op het moment van handelen. Gelet op de door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf, bestaande uit het belang van de aan een rechtspersoon verbonden onderneming dat bestuurders zich niet in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten leiden, moet volgens mij geconcludeerd worden dat de ernstigverwijtmaatstaf onvoldoende recht doet aan het belang van diversificatie tussen de verschillende soorten rechtspersonen.