5.2.1.1 Additionele vereisten bij het verlenen van beleggingsdiensten

Lidstaten mogen beheerders ook toestaan om de beleggingsdienst individueel vermogensbeheer te verlenen.1 Daarnaast kan worden toegestaan dat beheerders de nevendiensten beleggingsadvies en bewaarneming en administratie van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging verlenen.2 Uiteraard zijn hier enkele voorwaarden aan verbonden, zie daarvoor paragraaf 5.3.2. In dit kader is van belang dat als de beheerder ook beleggingsdiensten verricht, dit gevolgen kan hebben voor de kapitaalsvereisten van de beheerder. In de Icbe-Richtlijn is bepaald dat de aanvangskapitaalvereisten uit MiFID II van toepassing zijn op het verlenen van beleggingsdiensten door beheerders.3 Dit betekent dat deze beheerders over ten minste EUR 125.000 aanvangskapitaal dienen te beschikken en dat lidstaten dit bedrag mogen verlagen tot EUR 50.000 als de beheerder niet over een vergunning beschikt om effecten van cliënten te houden.4

Naar de letter van CRD IV en CRR zijn er geen andere verplichtingen voor beheerders die voortvloeien uit CRD IV of CRR. De Richtlijn en de Verordening zijn namelijk van toepassing op ‘instellingen’.5 In CRR is bepaald dat instellingen zowel kredietinstellingen als beleggingsondernemingen zijn.6 Beleggingsondernemingen zijn nader gedefinieerd in CRR. Dit zijn personen ‘als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 1, van Richtlijn 2004/39/EG, waarop de vereisten uit hoofde van die Richtlijn van toepassing zijn’.7 MiFID I is echter niet van toepassing op beheerders van icbe’s.8 Beheerders kunnen daarom niet onder deze definitie vallen. Dezelfde uitzondering voor beheerders is opgenomen in MiFID II en geldt zodoende nog steeds.9

Deze legalistische benadering is echter wat kortzichtig.In CRD IV en CRR zijn vermogensvereisten opgenomen voor beleggingsondernemingen die de beleggingsdiensten individueel vermogensbeheer, beleggingsadvies en bewaarneming verlenen. Het niet toepassen van die vereisten op beheerders die wel beleggingsdiensten mogen verlenen en geen eigen vereisten hieromtrent kennen, valt niet goed uit te leggen. Lidstaten zijn vrij, gegeven het minimum-harmoniserende karakter van de Icbe-richtijn, om zelf aanvullende vermogensvereisten op te leggen aan beheerders die beleggingsdiensten verlenen. Het ligt in de rede om bij het opstellen van deze regels aan te sluiten bij de vereisten voor beleggingsondernemingen die gelijke beleggingsdiensten verlenen. Vandaar dat ik toch wat dieper inga op de Europese vermogensvereisten beleggingsondernemingen.

In CRD IV en CRR is een onderscheid gemaakt tussen beleggingsondernemingen die de dienst bewaarneming mogen verrichten en beleggingsondernemingen die uitsluitend de diensten individueel vermogensbeheer en beleggingsadvies mogen verlenen.10 Het eerste type beleggingsonderneming is een instelling in de zin van CRD IV en CRR en moet aan meer verplichtingen voldoen dan het tweede type beleggingsonderneming.11 Op beleggingsondernemingen die uitsluitend een vergunning hebben om de beleggingsdienst individueel vermogensbeheer en/of beleggingsadvies te verlenen zonder tevens financiële instrumenten voor rekening van cliënten te mogen bewaren, zijn slechts enkele vereisten van toepassing.

Ten eerste zijn op deze ondernemingen minimale kapitaalvereisten van toepassing. Deze ondernemingen dienen een minimumbedrag aan eigen vermogen van EUR 50.000 aan te houden of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten die aan bepaalde vereisten voldoet.12 Daarnaast is ook een bepaling omtrent de solvabiliteit opgenomen in CRR die van toepassing is op deze beleggingsondernemingen.13 De ondernemingen dienen het hoogste bedrag aan te houden van14:

Aangezien de minimale kapitaalsratio 8% is, komt dit laatste vereiste neer op de reeds eerder geformuleerde vastekosteneis.

De beleggingsonderneming zal dus ofwel 25% van de vaste kosten als kapitaal moeten aanhouden ofwel een kapitaalbedrag op basis van enkele gewogen CRR-risico’s, afhankelijk van welke methode de hoogste uitkomst geeft.16

De berekeningswijze van de risicoposten is opgenomen in CRR.17 De posten bestaan onder meer uit kredietrisico en verwateringsrisico, positierisico voorvloeiend uit de handelsportefeuille, valutarisico, operationeel risico, etc. Operationeel risico hoeven beheerders niet te berekenen.18 Het voert te ver voor dit onderzoek om op deze vereisten in te gaan. Voor een toelichting op de berekening van deze posten volsta ik met een verwijzing.19

Indien het een beheerder wel is toegestaan de nevendienst bewaring te verrichten, dient hij te beschikken over een minimumbedrag aan eigen vermogen van EUR 125.000.20 In CRD/CRR is ook voorzien in een eigen vermogen van EUR 730.000 voor beleggingsondernemingen die zelf transacties met financiële instrumenten voor eigen rekening verrichten of emissies van financiële instrumenten met plaatsingsgarantie overnemen.21 Op deze ondernemingen zijn niet alleen hogere eigen vermogensvereisten van toepassing maar ook uitgebreidere vereisten.22 Dit betreft onder andere liquiditeitstoezicht en kapitaalbuffers.23 Aangezien deze activiteiten niet mogen worden verricht door beheerders, ga ik daar niet verder op in.

Op ondernemingen met een vergunning om de nevendienst bewaarneming te mogen verrichten zijn de solvabiliteitsvereisten zoals in de vorige paragraaf beschreven eveneens van toepassing.24 Daarnaast dienen deze beleggingsondernemingen te beschikken over ‘solide, doeltreffende en alomvattende strategieën en processen aan de hand waarvan zij doorlopend kunnen nagaan of, en ervoor kunnen zorgen dat de hoogte, samenstelling en verdeling van het interne kapitaal nog aansluiten op de aard en omvang van hun huidige en mogelijke toekomstige risico's’.25 Hiernaar wordt verwezen met de term ICAAP, dat staat voor internal capital adequacy assessment process.26

In Nederland zijn de meeste vereisten in dit kader van toepassing verklaard op een grotere groep beheerders en beleggingsondernemingen. Beheerders van icbe’s die beleggingsdiensten mogen verlenen, dienen een toetsingsvermogen te hebben dat voldoet aan de kapitaalsvereisten van deel 3 van CRR.27 Dit betreft dus niet de vereisten ten aanzien van het aanvangskapitaal maar de solvabiliteitsvereisten.28 Dit gaat verder dan volgt uit de Icbe-Richtlijn.29 Het is echter een begrijpelijke keus van de wetgever om een gelijk speelveld tussen beheerders en beleggingsondernemingen te waarborgen. DNB heeft een beleidsregel over de ICAAP opgesteld en deze is zodoende van toepassing op alle beleggingsondernemingen en beheerders van abi’s die beleggingsdiensten mogen verlenen.30 De ondernemingen die onder deze beleidsregel vallen, dienen een ICAAP op te stellen die voldoet aan de in de artikelen 79 tot en met 87 van CRD IV gestelde normen en technische criteria.31 Zo kunnen in Nederland deze vereisten alsnog van toepassing zijn op beheerders. Overigens heeft de beleidsregel opvallenderwijs geen betrekking op beheerders van icbe’s die beleggingsdiensten verlenen maar alleen op beheerders van abi’s.32

Uit de bepalingen van de Icbe-Richtlijn kan overigens niet worden opgemaakt of de kapitaalsvereisten uit CRD IV en CRR en die uit de Icbe-Richtlijn cumuleren of dat het hoogste bedrag van toepassing is.33 In het voorgaande kwam reeds aan bod dat voor de berekening van de kapitaalsvereisten van een beheerder de portefeuilles waarvan het beheer aan de beheerder is gedelegeerd niet hoeven te worden meegeteld. Betoogd zou kunnen worden dat dit het geval is daar er een aanvullende verplichting voor dergelijke portefeuilles bestaat. Als het beheer gedelegeerd is aan de beheerder, verleent de beheerder immers een beleggingsdienst, te weten de dienst individueel vermogensbeheer.34 Voor deze diensten geldt een aparte regeling. Als de vermogensvereisten niet cumulatief waren, zou het vreemd zijn deze portefeuilles uit te sluiten van de berekening.

Toch is nergens expliciet in de wet bepaald dat de bedragen cumulatief zijn. In het Besluit Prudentiële Regels Wft lijkt te worden geïmpliceerd dat het gaat om de hoogste van de twee. Aangegeven is dat het vermogen voldoet indien ‘het aanwezige toetsingsvermogen van de onderneming voldoet aan de op een beleggingsonderneming van toepassing zijnde kapitaaleisen van deel 3 van de Verordening kapitaalvereisten, met dien verstande dat het toetsingsvermogen ten minste gelijk is aan het toetsingsvermogen berekend overeenkomstig het eerste lid’.35 In het eerste lid is het toetsingsvermogen opgenomen voor beheerders die geen beleggingsdiensten verlenen.36 Dus het toetsingsvermogen moet voldoen aan het hoogste van:

In Luxemburg is opgenomen dat indien de beheerder beleggingsdiensten verleent, hij ook aan de relevante delen van CRD IV en CRR dient te voldoen.37 Nergens is bepaald dat dit cumulatief is. Ook in Ierland is dit naar mijn weten niet expliciet opgenomen. Voor beleggingsondernemingen kan dezelfde vraag spelen. Afhankelijk van welke dienst een beleggingsonderneming verleent, dient zij aan andere kapitaalsvereisten te voldoen. Als een beleggingsonderneming vervolgens meerdere diensten verleent, is het de vraag welke kapitaalsvereisten zij dient aan te houden en of deze vereisten cumulatief zijn. Volgens Joosen geldt in dit kader het ‘het meerdere van’, zodanig dat de ‘hoogste’ solvabiliteitseis die geldt voor bepaalde werkzaamheden van toepassing is’.38 Voor beleggingsondernemingen gelden de vereisten dus niet cumulatief.