Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.7.2
4.7.2 Openbaarmaking bij het handelsregister; algemeen
mr. H.J.M.M. van Boxel, datum 11-05-2011
- Datum
11-05-2011
- Auteur
mr. H.J.M.M. van Boxel
- JCDI
JCDI:ADS439352:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 314 lid 1, art. 328 lid 5.
Dat artikel luidt: 1.In iedere Lid-Staat wordt hetzij bij een centraal register hetzij bij een handelsregister of vennootschapsregister voor elk der aldaar ingeschreven vennootschappen een dossier aangelegd.2.Alle akten en alle gegevens die krachtens artikel 2 openbaar gemaakt dienen te worden, worden in het dossier opgenomen of ingeschreven in het register; de inhoud van het in het register ingeschrevene dient in elk geval uit het dossier te blijken.3 Volledig of gedeeltelijk afschrift van elke in artikel 2 bedoelde akte of gegeven moet op schriftelijke aanvraag kunnen worden verkregen; de kosten van dit afschrift mogen de administratiekosten niet overschrijden. De aldus toegezonden afschriften worden voor eensluidend afschrift gewaarmerkt, tenzij de aanvrager te kennen geeft hierop geen prijs te stellen.4.De in lid 2 bedoelde akten en gegevens worden in het door de Lid-Staat aangewezen nationale publikatieblad bekend gemaakt, hetzij in hun geheel of in uittreksel, hetzij door een mededeling omtrent het opnemen van het document in het dossier of de inschrijving daarvan in het register 5 De akten en gegevens kunnen door de vennootschap niet dan na de in lid 4 bedoelde bekendmaking aan derden worden tegengeworpen, tenzij de vennootschap aantoont dat deze derden er kennis van droegen; evenwel kunnen deze akten en gegevens met betrekking tot handelingen die zijn verricht vóór de zestiende dag volgende op die van deze bekendmaking niet worden tegengeworpen aan derden, die aantonen dat zij er onmogelijk kennis van hebben kunnen dragen.6 De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om elke tegenstrijdigheid te vermijden tussen de inhoud van de in de pers gepubliceerde tekst en die van het register of van het dossier. Ingeval van tegenstrijdigheid echter, kan de in de pers gepubliceerde tekst niet aan derden worden tegengeworpen; dezen kunnen er zich echter wel op beroepen , tenzij de vennootschap aantoont dat zij kennis droegen van de in het dossier opgenomen of in het register ingeschreven tekst. 7 Derden kunnen zich bovendien steeds beroepen op akten of gegevens ten aanzien waarvan de formaliteiten van openbaarmaking nog niet zijn vervuld, tenzij het nalaten van de openbaarmaking leze van rechtsgevolgen berooft
Art. 2 sub 2 Richtlijn 2009/109.
Wet van 20 mei 2010 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven( Stb. 2010, 205).
MvT, TK, 1980-1981, 16 453, nr. 3-4, p. 10.
Zie voor een uitgebreide toelichting Ten Voorde 2006, p. 78-79.
Ten Voorde 2006, p. 78-79.
Wet van 22 maalt 2007, houdende regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen (Handelsregisterwet 2007). Meer uitgebreid daarover Bosse 2007. Zie ook Meijers & Asberg 2009.
Het artikel luidt:1 Tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister is verplicht degene aan wie een onderneming toebehoort, of indien het de inschrijving betreft van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a en b, het tweede lid en derde lid, ieder der bestuurders van de rechtspersoon.2. Indien het eerste lid niet van toepassing is, is tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister verplicht degene die belast is met de dagelijkse leiding van een onderneming of rechtspersoon. 3. Indien geen van de in het eerste lid bedoelde personen in Nederland is gevestigd, is tot het doen van de opgave tevens verplicht degene die in Nederland belast is met de dagelijkse leiding van een onderneming of rechtspersoon. 4. Indien een onderneming of rechtspersoon buiten Nederland is gevestigd, is tot het doen van de opgave tevens verplicht degene die belast is met de dagelijkse leiding van de hoofdnederzetting of indien die er niet is, de door de onderneming of rechtspersoon aangewezen gevolmachtigde handelsagent. 5.Tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister is een publiekrechtelijke rechtspersoon verplicht. 6 De opgave, bedoeld in het eerste tot en met het vijfde lid, kan bij iedere kamer worden gedaan. Inschrijving in het handelsregister vindt plaats door de kamer in welker gebied de onderneming of rechtspersoon is gevestigd of in welker gebied de onderneming of rechtspersoon haar hoofdvestiging heeft. 7 Indien inschrijving van een onderneming niet overeenkomstig het zesde lid kan geschieden, is tot inschrijving bevoegd de daartoe door Onze Minister aangewezen kamer 8. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere personen worden aangewezen die verplicht of bevoegd zijn tot het doen van daarbij aangewezen opgaven.'
Ook Meijers & Asberg 2009, p. 98 constateren dat de wet een onderscheid maakt tussen 'inschrijven' en 'deponeren'.
Elke te fuseren rechtspersoon legt ten kantore van het handelsregister neer:
het voorstel tot fusie;
de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen of andere financiële verantwoordingen van de te fuseren rechtspersonen, met de accountantsverklaring daarbij, voor zover deze stukken ter inzage liggen of moeten liggen:
de jaarverslagen van de te fuseren rechtspersonen over de laatste drie afgesloten jaren, voor zover deze ter inzage liggen of moeten liggen;
tussentijdse vermogensopstellingen of niet vastgestelde jaarrekeningen, voor zover vereist ingevolge artikel 313 lid 2 en voor zover de jaarrekening van de rechtspersoon ter inzage moet liggen;
de accountantsverklaring als bedoeld in artikel 328 lid 1.1
Als alternatief voor de deponering bij het handelsregister kunnen de betreffende stukken openbaar gemaakt worden door plaatsing op de internetsite van de Kamer van Koophandel. Artikel 314 geeft die mogelijkheid door te bepalen dat de stukken langs elektronische weg bij het handelsregister openbaar worden gemaakt.
Voor de grensoverschrijdende fusie is de openbaarmakingsplicht gebaseerd op artikel 6 lid 1 van de Richtlijn GOF. Dat bepaalt dat het fusievoorstel openbaar wordt gemaakt op de wijze die door de wetgeving van de lidstaten wordt voorgeschreven overeenkomstig artikel 3 van de Eerste Richtlijn,2. voor elk van de fuserende vennootschappen en uiterlijk één maand voor de datum van de algemene vergadering die daarover een besluit neemt. Het komt er op neer dat deponering plaatsvindt bij het handelsregister en dat in een nationaal publicatieblad wordt aangekondigd dat deponering heeft plaatsgevonden. Richtlijn 2009/109 opende de mogelijkheid vanuit het oogpunt van lastenverlichting openbaarmaking via elektronische weg te laten plaatsvinden.3 De wetgever heeft deze optionele mogelijkheid toegevoegd aan artikel 314.4
De Richtlijn GOF schrijft slechts voor dat het fusievoorstel openbaar wordt gemaakt. Ten aanzien van de andere stukken welke op grond van artikel 314 en artikel 328 openbaar moeten worden gemaakt bestaat die verplichting niet. Ook de Derde Richtlijn verplicht slechts tot openbaarmaking van het fusievoorstel. De ruimere nationale regeling vindt haar basis in de schuldeisersbescherming. Ten faveure van hen is de lijst van openbaar te maken stukken uitgebreid.5
De stukken worden gedeponeerd bij het handelsregister. Sinds de invoering van de Handelsregisterwet 1996 in oktober 1997 kent Nederland nog maar één handelsregister. Daarvoor kende iedere Kamer van Koophandel zijn eigen handelsregister.6Inschrijving in het handelsregister vindt sedert oktober 1997 plaats via de Kamer van Koophandel van het adres van de onderneming. Heeft de vennootschap geen onderneming, dan vindt deponering plaats via de Kamer van Koophandel van de statutaire zetel.7
Met de inwerkingtreding van de Handelsregisterwet 20078 op 1 juli 2008 is in die regeling geen verandering gekomen. Weliswaar bepaalt artikel 18 dat de inschrijving van een rechtspersoon kan plaatsvinden via iedere Kamer van Koophandel, maar voor deponering van de fusiestukken geeft artikel 18 die ruimte niet.910
Omdat de notaris in het pre fusie attest moet verklaren dat alle voorschriften in de afdelingen 2, 3 en 3a zijn nageleefd, rust op hem in dezen de taak te controleren of de stukken daadwerkelijk zijn gedeponeerd bij het handelsregister van de juiste Kamer van Koophandel. Hij dient ook te controleren of de stukken compleet zijn. Het gaat er in de kern om dat de notaris zelf inventariseert welke stukken gedeponeerd moeten worden. Zoals uit de volgende paragraaf zal blijken kan de samenstelling verschillen al naar gelang het tijdstip van de deponering en het feit of een of meer van de fuserende vennootschappen kwalificeert als een zogenaamde 403-dochter.
In de praktijk zal de notaris vaak degene zijn die de pakketten te deponeren stukken samenstelt en verstuurt naar de juiste Kamer van Koophandel. In dat geval kan hij voor het afgeven van het pre fusie attest afgaan op een achteraf gegeven verklaring van de Kamer van Koophandel waarin vermeld wordt dat de betreffende stukken vanaf de vastgelegde datum onafgebroken ter inzage hebben gelegen voor degenen die daartoe gerechtigd zijn.
Worden de te deponeren stukken niet door de notaris verstuurd, dan zal hij moeten inventariseren of alle vereisten stukken naar de juiste Kamer van Koophandel zijn verstuurd. Voorts moet hij nagaan of (al) die stukken gedurende de voorgeschreven termijn onafgebroken ter inzage hebben gelegen. Wanneer openbaarmaking via elektronische weg plaatsvindt, kan de notaris eveneens afgaan op een verklaring van de Kamer van Koophandel dat de stukken op de site zijn geplaatst en daar ononderbroken op zijn blijven staan.