7.3.2.7 Beroep door verzet tegen de uitdelingslijst

437. Ondanks de plicht van de junior om de achterstelling te melden bij indiening van zijn vordering kan het gebeuren dat die achterstelling niet aan bod komt tijdens de verificatie, bijvoorbeeld omdat de junior redelijkerwijs kon menen dat zijn vordering niet was achtergesteld.

Als uit het proces-verbaal van de verificatievergadering niet blijkt dat de achterstelling van een vordering tijdens de verificatievergadering aan de orde is geweest, dan kan de senior volgens het arrest Alsag AG/Curatoren Femis alsnog een beroep doen op de achterstelling door verzet aan te tekenen tegen de uitdelingslijst.1 De Hoge Raad leidt dit af uit het karakter van een achterstelling die is overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar. Dat karakter brengt volgens de Hoge Raad met zich dat de achterstelling niet op de verificatievergadering aan de orde komt tenzij de achtergestelde schuldeiser er zelf op wijst.2

Deze beslissing is kritisch ontvangen. Van Schilfgaarde, Wessels, Spinath en Fransis merken allen terecht op dat dit recht van verzet in ieder geval niet moet gelden voor seniorschuldeisers die al bij de verificatie op de hoogte waren van de achterstelling.3 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de seniorschuldeisers die redelijkerwijs van de achterstelling op de hoogte hadden kunnen zijn. Dat geldt in het bijzonder voor vorderingen die zijn achtergesteld op verzoek van een of meer seniorschuldeisers. Die schuldeisers zijn op de hoogte van de achterstelling. Van hen kan worden verwacht dat zij op de verificatievergadering bezwaar maken als de achtergestelde vordering dreigt te worden erkend zonder recht te doen aan de achterstelling.

Van Schilfgaarde werpt bovendien terecht de vraag op waarom een achterstelling zich hierin onderscheidt van andere beperkingen van een vordering die in de verificatievergadering niet aan de orde zijn gekomen.4 Als aan de juniorvordering bijvoorbeeld een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden die tijdens de verificatie niet aan de orde komt, dan krijgt de erkenning van die vordering zonder de tijdsbepaling of voorwaarde kracht van gewijsde.5 Hetzelfde geldt wanneer een vordering voor een te hoog bedrag wordt erkend. De curator en de (senior)schuldeisers kunnen daartegen na de verificatievergadering geen bezwaar meer maken. Dat is alleen anders als er sprake is van bedrog. Zelfs dan kan alleen de curator vernietiging van de erkenning vorderen.6

Bovendien heeft de wetgever recent de verificatieprocedure nog verder versneld en de verzetsmogelijkheden beperkt met de Wet Modernisering Faillissementsprocedure.7 Die wet laat weliswaar de grond van dit verzet tegen de uitdelingslijst door de senior, artikel 184 Fw, ongemoeid maar dat wetsvoorstel geeft wel blijk van een wens de verificatie te bespoedigen en de verzetsmogelijkheden te beperken.

Het is dus opmerkelijk dat een seniorschuldeiser volgens de Hoge Raad kan opkomen tegen de erkenning van een achtergestelde vordering zonder rangverlaging door in verzet te komen tegen de uitdelingslijst.